Sentencia Civil Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 257/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 257/14 - K -

SENTENCIA número 253/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

Dª María Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 18 de septiembre de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta,el presente Rollo de Apelación número 257/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 201/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia,entre partes; de una, como apelantes,BANKIA, SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representados por la procuradora Elena Gil Bayo, y asistidos por el letrado José Luis Garrigues Sanjuan, y de otra, como apelada, Lidia , representada por la procuradora Inmaculada Irene Gómez Sampedro, y asistida por el letrado Julio Barceló Alfonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 5 de Valencia, en fecha 17 de diciembre de 2013 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por doña Lidia contra CAJA MADRID (BANKIA), declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre doña Lidia y CAJA MADRID (BANKIA), en fecha 22 de mayo de 2009, con obligación de CAJA MADRID (BANKIA) y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED de reintegrar a doña Lidia la cantidad de 72.000 euros con sus intereses legales desde la entrega, menos los 13.887,29 euros percibidos en concepto de intereses. Siendo a cargo de CAJA MADRID (BANKIA) el pago de las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BANKIA SA y CAJA MADRID F.P.S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Valencia por la que se estima la demanda contra ellas deducidas por la representación de DOÑA Lidia en ejercicio de la acción de nulidad contractual relativa a la adquisición de participaciones preferentes verificada en el mes de mayo de 2009.

Las recurrentes, con relación de los hechos que consideran relevantes a los efectos de la presente apelación - folio 473 y siguientes - destacan el historial de inversión de la demandante desde el año1999 y las sucesivas operaciones de compra y de venta de participaciones preferentes por el mismo importe (1999, 2004 y 2009) además de las operaciones realizadas en otras entidades y la ulterior adquisición de obligaciones subordinadas en 2011 y aseveran haber entregado a la actora toda la información necesaria, sin que la edad de la misma y su nivel de estudios determine que no pudiera prestar el consentimiento. Y articula los siguientes motivos de apelación:

1) Infracción de los artículos 1303 y 1307 del C. Civil e incongruencia de la resolución judicial sustentada en el artículo 218 de la LEC .

La sentencia no aplica intereses a las cantidades percibidas por la actora desde las suscripciones, siendo que lo correcto sería efectuar la liquidación de intereses tanto de los que deba pagar la demanda a la demandante como a la inversa y una vez liquidados compensar ( artículo 712 LEC ).

Añade a lo anterior que se ha condenando únicamente a la entidad BANKIA pese a que se admitió en el proceso como demandada a CAJA MADRID F.P S.A en su calidad de emisor.

2) Inadecuada aplicación de la carga probatoria y de la existencia de vicio o error en el consentimiento de la información a facilitar al inversor minorista. Argumenta que BANKIA actuó como mera intermediaria a través del contrato de mandato, siguiendo las instrucciones impartidas por la comitente, que ya había adquirido en 1999 participaciones preferentes.

Añade a lo anterior que en la documentación aportada con la contestación a la demanda consta la información y que BANKIA clasificó a la cliente conforme al artículo 78 bis LMV como cliente minorista, cumpliendo con el deber de información, como se desprende de los documentos 2 y 3, tanto en su vertiente general como en su vertiente específica. La ficha del producto (resumen de la emisión) contiene información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del producto y sus riesgos. La demandante conoció tales extremos con antelación y destaca que el documento 5 de la contestación a la demanda no ha sido objeto de valoración. Asevera que se realizó el test de conveniencia teniendo en cuenta su conocimiento y experiencia en el producto y la información y las respuestas que resultan del mismo se ajustan a la realidad.

En lo que al vicio o error de consentimiento se refiere alega su inexistencia y razona sobre la carga de la prueba. Argumenta la recurrente que se enjuicia el asunto en relación con la edad que tenía la actora en 2009 cuando lo cierto es que tenía participaciones preferentes desde muchos años antes y compara el caso con los contemplados en otras resoluciones judiciales en relación con los requisitos que deben concurrir para que se pueda apreciar el vicio de consentimiento, con especial referencia al perfil inversor de la demandante, la falta de lectura por la misma de las órdenes de compra e información contractual de la que resultan los caracteres y riesgos de la operación, que describe. Y todo ello en conexión con la tenencia de otros productos similares (fondos de inversión y obligaciones subordinadas) amén de la recepción de información sobre la rentabilidad y fiscal. Anuda a lo anterior el hecho de no constar en qué consistió el 'supuesto error o vicio del consentimiento' sin que baste para su apreciación la alegación de la mera existencia de confianza entre las partes.

La recurrente señala que se ha reconocido la firma en los documentos privados, los cuales fueron firmados en su totalidad, lo que implica presunción de conocimiento y de conformidad.

Y concluye argumentando sobre la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios (que sustenta en la adquisición del mismo producto en ocasiones anteriores, la existencia y naturaleza de las inversiones previas y posteriores y la recepción periódica de información) y la inexistencia de conflicto de interés, solicitando la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte adversa.

La representación de la Sra. Lidia se opone al recurso de apelación, alegando, en síntesis:

1) La existencia de error de consentimiento por razón de la propia complejidad del producto y de la falta de información sobre sus caracteres y riesgos, con invocación de la normativa y resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso. Afirma que su representada tenía 76 años al tiempo de la contratación, una absoluta confianza en 'Cati'- persona que le hizo el asesoramiento personalizado y le vendió el producto como un plazo fijo, y de quien se fió en todo momento - y destaca que el test fue totalmente predeterminado.

2) No procede la petición que se hace por las demandadas en relación a los intereses.

3) La entidad CAJA MADRID no es parte demandada.

E interesa la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la Sentencia apelada y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como la prueba practicada, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, ha llegado a las conclusiones que seguidamente pasaremos a exponer.

1.- Por razones de estricta sistemática, hemos de iniciar el análisis de las cuestiones planteadas por la parte demandada examinando, en primer término, la cuestión relativa a la ausencia de pronunciamiento de condena respecto de la entidad CAJA MADRID FINANCE, para analizar, seguidamente si en el supuesto sometido a nuestra consideración concurre, en el proceso de contratación de las participaciones preferentes suscritas en el mes de mayo de 2009, el vicio de consentimiento que invoca la actora y fue apreciado en la Sentencia apelada, pues únicamente si se mantiene este pronunciamiento habrá que entrar a considerar la problemática de sus efectos, y en concreto, la alegación de infracción de los artículos 1303 y 1309 del C. Civil .

2.- La demanda únicamente contiene una pretensión de condena frente a la entidad BANKIA, sin que del Auto de 29 de abril de 2013 (folio 277) puedan extraerse las conclusiones pretendidas por las recurrentes, pues se acordó tener a la entidad CAJA MADRID FINANCE como parte personada por su interés en el resultado del proceso, pero precisando en el Razonamiento Segundo (y en la parte dispositiva) que no ostenta la cualidad de demandada, por lo que no teniendo tal consideración no cabe apreciar la infracción que se alega en el recurso de apelación.

3 - Conviene destacar, a los efectos de la presente resolución, que en el acto de juicio celebrado en la instancia se puso de manifiesto la relación del presente litigio con el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia (Juicio Ordinario179/2013) en el que recayó Sentencia de 12 de noviembre de 2013 , y que fue seguido a instancia de de la hija de la demandante DOÑA Pura contra BANKIA S.A por razón de la adquisición de participaciones preferentes en la misma fecha y con intervención de la ahora actora DOÑA Lidia , quien fue llamada como testigo en aquel proceso.

La expresada Sentencia fue tomada en consideración por el Juzgador 'a quo' quien se refiere a ella y a las declaraciones transcritas en la misma para sentar sus conclusiones estimatorias de la demanda, habiendo tenido conocimiento esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia del recurso de apelación formulado en su día, recayendo Sentencia confirmatoria en el Rollo de Apelación 116 de 2014 , el pasado día 7 de julio de 2014.

La cuestión no es baladí, a tenor del contenido del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en conexión con el principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley que implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como han tenido ocasión de declarar tanto el Tribunal Constitucional (S nº 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras) y las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la sala 3ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 ).

Dicho esto, en la Sentencia de esta Sección de 7 de julio de 2014 (Pte. Sra de Hoyos) declaramos que 'de la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad demandante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que la demandante suscribiera un producto no adecuado a su perfil'añadiendo que la información sumistrada a través de la empleada del Banco - Candida , de la que se refiere en la Sentencia de instancia la confianza que generaba en la demandante - fue coetánea a la contratación sin que pudiera calificarse ésta 'como sosegada, estudiada en sus consecuencias, debidamente informada y por ello, libremente consentida por el hecho de que la documentación, fuera puesta a disposición' llegando a la conclusión de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información en fase precontractual ' fase en la que el cliente, minorista, no profesional y no experimentado en inversión financiera, debe de ser debida y cumplidamente informado para que pueda conocer adecuadamente el alcance y contenido de la operación, los riesgos a los que se enfrenta y las características del producto que se le ofrece contratar a fin de poder tomar la decisión de invertir con conocimiento de causa'confirmando 'la existencia de consentimiento viciado por error en el contrato litigioso en los términos que señalan los artículos 1265 y 1266 del Código Civil '

Atendido el hecho de que la operación suscrita por la actora - que da origen a este procedimiento - y la valorada en la resolución citada se desarrolló en la misma fecha, y con intervención en ambos casos de la Sra. Lidia , bien en su propio interés - en el presente litigio - como en el de su hija - en el que dió lugar a la Sentencia citada y confirmada por esta misma sección - consideramos que procede la confirmación de la resolución apelada en cuanto aprecia la concurrencia de vicio de consentimiento por defecto de información.

4.- Mejor acogida merece la alegación relativa a la infracción del artículo 1303 y concordantes en lo que se refiere a los efectos de la anulación de la relación contractual controvertida.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de julio de 2000 declara que ' el Art. 1303 CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses... de tal modo que cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración ( SS. 29 octubre 1956 , 22 septiembre 1989 y 28 septiembre 1996 '.

Este Tribunal no comparte la fundamentación que se contiene en el cuarto párrafo del Fundamento Jurídico UNDÉCIMO de la resolución apelada, que se plasma finalmente en la parte dispositiva de la Sentencia apelada en cuanto únicamente contempla el devengo de intereses a favor de la demandante como consecuencia del reintegro de las cantidad invertidas, sin contemplar tal devengo en lo que se refiere a los rendimientos obtenidos por ésta, cuya restitución igualmente procede.

En reciente Sentencia de 19 de mayo de 2104 (Rollo 1092/2013 ; Pte. Sra. Andrés Cuenca) hemos fijado los concretos efectos derivados de la acción ejercitada, reiterando el mismo criterio en otras resoluciones posteriores, por lo que aplicando los mismos al presente caso, las consecuencias de la estimación del recurso de apelación serían las siguientes:

a) BANKIA deberá restituir el importe de las participaciones preferentes adquiridas por la actora el 22 de mayo de 2009 por un importe de 72.000 euros más los intereses legales de la expresada cantidad desde la indicada fecha.

b) La demandante deberá restituir las participaciones preferentes y, además, la suma total percibida como rendimiento de dicho producto, devengando las respectivas cantidades parciales el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación, debiendo, en tal sentido, realizarse los cálculos correspondientes, por la vía de los artículos 712 y ss LEC . Los rendimientos obtenidos por los demandantes al tiempo del dictado de la sentencia ascendían a 13.887,29 euros, cantidad que habrá de tenerse en cuenta a los efectos indicados, sin perjuicio de los obtenidos con posterioridad.

c) Determinadas las cantidades a satisfacer por los conceptos respectivamente descritos en los dos apartados anteriores, se procederá a compensar las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante, siendo la fecha final de devengo de interés legal la del efectivo pago al demandante o ingreso en la cuenta del Juzgado, a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

TERCERO.- La parcial estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y la comunes por mitad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , siendo igualmente procedente la restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para recurrir en apelación a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de las entidades BANKIA S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Valencia de fecha 17 de diciembre de dos mil trece , que confirmamos, con las siguientes precisiones en relación a los efectos de la anulación de la relación contractual de 22 de mayo de 2009:

a) BANKIA deberá restituir el importe de las participaciones preferentes adquiridas por la actora el 22 de mayo de 2009 por un importe de 72.000 euros más los intereses legales de la expresada cantidad desde la indicada fecha.

b) La demandante deberá restituir las participaciones preferentes y, además, la suma total percibida como rendimiento de dicho producto, devengando las respectivas cantidades parciales el interés legal desde la fecha de abono de cada una de ellas hasta el momento en que se realice la efectiva liquidación, debiendo, en tal sentido, realizarse los cálculos correspondientes, por la vía de los artículos 712 y ss LEC . Consta en las actuaciones que los rendimientos obtenidos por los demandantes al tiempo del dictado de la sentencia ascendía a 13.887,29 euros, cantidad que habrá de tenerse en cuenta a los efectos indicados, sin perjuicio de los rendimientos obtenidos con posterioridad.

c) Determinadas las cantidades a satisfacer por los conceptos respectivamente descritos en los dos apartados anteriores, se procederá a compensar las mismas, debiendo abonarse por la entidad BANKIA el resultante, siendo la fecha final de devengo de interés legal la del efectivo pago al demandante o ingreso en la cuenta del Juzgado, a tal fin, una vez producida la compensación a que se ha hecho referencia.

Se confirma la resolución de instancia en todos los demás pronunciamientos, incluido el recaído en materia de costas procesales.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.