Sentencia Civil Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 925/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 253/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 761/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Mahersol Viviendas, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Maseres Sánchez y como apelada la parte actora, D. Rodolfo y Dª Zulima , representada por el Procurador Sr. Vera Saura y dirigida por el Letrado Sr. Alburquerque Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vera Saura, en nombre y representación de Zulima y Rodolfo frente a MAHERSOL VIVIENDAS, S.L. Representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, a la que debo condenar y condeno a que pague a los actores la suma de OCHENTA Y SIETE MIL EUROS (87.000.-€) más los intereses legales, y una vez satisfecho a que eleve a publico el contrato de compraventa de la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja, finca NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , y costas devengadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 925/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Junio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora el precio de la compraventa que convinieron, otorgando la correspondiente escritura pública.

Recurre la condenada alegando: vulneración de los artículos 1709 y 1204 del CC y error en la valoración de la prueba.

Fundamenta su oposición, en que el contrato de compraventa quedó extinguido por otro posterior de mandato entre las mismas partes y con relación al mismo inmueble objeto de la compraventa, al ser incompatibles ambos contratos, además de que así lo pactaron las partes y resulta de los actos posteriores de la actora, constitución de una hipoteca sobre la finca y del hecho de que continuase pagando los gastos de la finca a pesar de que se pacto que desde la fecha de entrega serian de cargo de la compradora. Que el documento 3, el contrato de mandato, debe completarse con el poder, doc.10, que acredita que el mandato no se firma el 6 de octubre y que el poder se da en cumplimiento de mandato, no de la compraventa. Que la clausula 10 permite a los actores vender por su cuenta, lo que resulta incompatible con la existencia de una compraventa. Insiste en la incompatibilidad de ambos contratos, cita el art 1709 CC lo que se vendía era una vivienda de los actores, contrato incompatible con la compraventa ex art. 1204 CC . Que la pretensión de los demandante encierra un enriquecimiento injusto.

Se opone la recurrida alegando, que las partes celebran dos contratos, uno de compraventa el 28/9/2009 por el cual la demandada sin entrega de cantidad alguna adquiere una vivienda de la actora, se aplaza el pago 87500€ y otorgamiento de escritura dos años, hasta octubre de 2011. En la misma fecha y por 120000€ la actora compra con la intermediación de la demandada que representa a la mercantil vendedora otra vivienda. La tesis de la actora es que la compra de esta nueva vivienda estaba condicionada a la venta de la suya, que por eso se la vende a la demandada, si bien esta venta tenia la peculiaridad de que la demandada disponía de dos años para a su vez venderla, tiempo por el que se aplaza el pago del precio. A fin de que la demandada pueda vender esta vivienda, se conviene 8 días después un contrato de mandato, cuyo objeto es la venta de la vivienda de los actores, también en el plazo de dos años, coincidente pues con el aplazamiento de la consumación de la compraventa. Que no existe incompatibilidad alguna entre ambos contratos, pues la compraventa solo tomaría efecto caso de que la demandada no hubiese conseguido vender la vivienda en esos dos años, es decir en septiembre de 2011. Que los documentos 3 y4 confirman la intención de mantener ambos contratos, la aclaración de la clausula sexta sin tratase de resolver la compraventa, la referencia en dicha clausula a una posible cancelación de hipoteca, acredita que se pacto la posibilidad de hipotecar hasta el otorgamiento de la escritura pública. En definitiva ambos contratos tal como se convienen en el tiempo son compatibles. Que no existe enriquecimiento injusto, la demandada percibió una comisión por intermediar en la adquisición de la vivienda que la actora compro, y además de haber encontrado un comprador para la vivienda que la actor le vendió, también se beneficiaria en esta venta.

SEGUNDO.- En orden a la alegada por la recurrente novación extintiva del contrato de compraventa, traemos a colacion pronunciamientos del TS al respecto:

STS 13/12/2013 : 'Lo expuesto es consecuencia de que el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, dependa de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un 'animus novandi ' - sentencias 409/1980, de 27 de diciembre EDJ 1980/1050 , 234/1981 , de 26 de mayo EDJ 1981/1467 , de 7 de junio de 1982 , 365/1985, de 4 de junio EDJ 1985/7400 , y de 14 de noviembre de 1990 - que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito - sentencia 790/2011, de 4 de abril EDJ 2011/42135-. Y respecto del cual la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas -también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil EDL 1889/1, como determinante de la novación propia- constituye, en cierta medida, un indicio.En todo caso, la voluntad de novar no se presume - sentencias 484/2011, de 8 de julio EDJ 2011/146916 , y 790/2011, de 4 de abril EDJ 2011/42135-, sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación - sentencias 60/2006, de 6 de febrero EDJ 2006/6336 , y 1270/2006, de 14 de diciembre EDJ 2006/331100-, que, como se ha dicho en numerosas ocasiones, incumbe a los órganos judiciales de las instancias y, en su fase inicial de determinación de hechos, constituye materia ajena a la casación - sentencias 8641/2002, de 27 de septiembre , y 782/2010, de 22 de noviembre EDJ 2010/258983- y que, en su fase de fijación de la voluntad concorde de las partes, sólo es revisable en esta sede cuando resulte infringida alguna de las normas que la regulan - sentencia 60/2006, de 6 de febrero EDJ 2006/6336-'.

STS 4/4/2013 : 'La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 EDJ 1992/2652establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil EDL 1889/1) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil EDL 1889/1. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 EDJ 1991/656)'. Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998 ) EDJ 2005/62558 , de 11 de julio de 2007 (RC núm. 1980/2000 ) EDJ 2007/100744 de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004 ) EDJ 2009/92346.B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10461, que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -transformación de un local de negocio en almacén- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia'.

STS 22/10/2012 : 'Otros ordenamientos próximos: el artículo 1273 del Código de Napoleón dispone que '(l)a novation ne se présume point; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte' (la novación nunca se presume; es necesario que la voluntad de que tenga lugar resulte claramente del acto); el segundo párrafo del artículo 1230 del Código italiano '(l)a volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco' (la voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de un modo inequívoco); y el artículo 859 del portugués '(a) vontade de contrair a nova obrigação em substituição da antiga deve ser expresamente manifestada' (la intención de contraer una obligación en sustitución de la anterior, debe manifestarse expresamente)-. El artículo 1204 del Código Civil EDL 1889/1dispone que '(p)ara que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles ', lo que ha sido entendido por esta Sala en el sentido de que la novación 'para ser extintiva requiere el efecto dual -de doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y de crear un nuevo orden jurídico vinculante para el futuro' ( sentencia 61/2010, de 24 de febrero EDJ 2010/12414y las en ella citadas).

O finalmente la STS 24/2/2010 : 'Antes de entrar en el examen del motivo procede resaltar los principales aspectos de la doctrina jurisprudencial relativa a la novación extintiva que tienen interés para la resolución del mismo, y que son los siguientes: a) La novación para ser extintiva requiere el efecto dual -de doble voluntad- de extinguir el anterior orden de intereses y de crear un nuevo orden jurídico vinculante para el futuro( SS. 3 de noviembre de 2.004 EDJ 2004/159565 ; 7 de mayo de 2.009 EDJ 2009/92332); b) La novación no se presume por lo que debe quedar plenamente acreditada ( SS. 4 de marzo EDJ 2005/23790 y 2 de junio de 2.005 EDJ 2005/83553 , 23 de junio de 2.006 EDJ 2006/94046 , 19 de noviembre de 2.007 EDJ 2007/233303 , 21 de febrero de 2.008 EDJ 2008/82693); c) Sin embargo, junto a la novación expresa -que se declara explícitamente por las partes-, cabe también la que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto considerado novatorio ( SS., entre otras, 14 de diciembre de 2.008 , 28 de diciembre de 2.000 EDJ 2000/44285 , 10 de junio de 2.003 EDJ 2003/29670 , 23 de junio de 2.006 EDJ 2006/94046); d) En relación con esta apreciación, este Tribunal tiene declarado, en sintonía con el art. 1.204 CC EDL 1889/1, que hay novación extintiva cuando las obligaciones de una y otra convención son de todo punto incompatibles ( SS. 27 de septiembre EDJ 2002/35897 y 19 de noviembre de 2.002 EDJ 2002/49717 ; 29 de diciembre de 2.003 EDJ 2003/186207 ; 4 de marzo de 2.005 EDJ 2005/23790 ; 16 de marzo de 2.006 EDJ 2006/24757 ; 31 de octubre de 2.008 EDJ 2008/203576 ; 9 de febrero EDJ 2009/11747 y 7 de mayo de 2.009 EDJ 2009/92332), ponderando el efecto extintivo: en relación con actos inequívocos (S. 19 de diciembre de 2.007 EDJ 2007/251599), modificaciones de significación económica concluyente ( SS. 19 de noviembre de 2.002 y 19 de noviembre de 2.007 ), y alteraciones que afectan a aspectos o elementos esenciales del contrato ( SS. 17 de septiembre de 2.001 EDJ 2001/28839 , 3 de noviembre de 2.004 EDJ 2004/159565 , 31 de octubre de 2.008 );'

TERCERO.-En nuestro supuesto es evidente que no se expresó la voluntad de novar la compraventa extinguiéndola, al convenir el contrato de mandato. Este solo hecho es de por si significativo, pues resulta incomprensible que otorgados ambos contratos casi simultáneamente no se hiciese mención en el segundo a la extinción del primero.

Tampoco cabe deducir la incompatibilidad del mandato y la compraventa en el supuesto. Esta última fue perfecta art 1450, si bien no quedo consumada pues se aplazo dos años.

No se alcanza a comprender por qué, convenida la compraventa de la vivienda de la actora con la demandada en documento privado y aplazada tanto la entrega del precio como el otorgamiento de la escritura pública dos años, no podría encargársele la venta de la misma por ese mismo plazo si esa era la voluntad de las partes y al abrigo de la libertad de pactos, art. 1255CC . Los contratos son claros ambos, y queridos así por las partes, se complementan tal como alega la recurrida. La demandada compra la vivienda de la actora con la clara finalidad de venderla y obtener así un beneficio, para ello se le otorga un plazo de dos años, coincidente con el aplazamiento de la consumación de la compraventa. A tal efecto se conviene el mandato para ello y se le otorga el poder, instrumento imprescindible para otorgar la escritura pública pues la finca la adquirió en documento privado.

La actora mediante la compraventa se asegura la venta de su vivienda a fin de pagar otra que adquiere a través de la demandada en contrato en el que esta actúa como mandataria. No cabe olvidar que la demandada Mahersol Viviendas SL es una mercantil dedicada al tráfico inmobiliario. Significativo resulta que a pesar de afirmar que el mandato extinguió la compraventa la inmobiliaria conserve las llaves de la vivienda, hasta que son requeridos para otorgamiento de la escritura y pago del precio, doc 13 de la demanda.

No es contradictorio que la actora hipotecase la vivienda que vendió a la demandada, pues lo que resulta definitivo es que contaba con el consentimiento de la misma, como se deduce del anexo al contrato de compraventa, convenido por ambas, en el que expresamente se dice que los gastos de cancelación de hipoteca caso de haberlos serian de cuenta de la vendedora. En definitiva la compraventa ad intra era perfecta entre las partes y en sus efectos tal como los pactaron. Frente a terceros el actor seguía siendo dueño del inmueble, por eso le otorga un poder a la demandada para que pueda venderla directamente se evita además así una transmisión. Irrelevante resulta el pacto de asunción de gastos. Ciertamente el poder que la actora otorga a la demandada es complemento del mandato, no de la compraventa, así se deriva del propio poder que incorpora fotocopia del contrato de mandato y resulta imprescindible para que como se dice en el propio poder la demandada pueda otorgar y firmar cuantos documentos públicos se exijan para llevar a cabo la compraventa de la vivienda, solo trancurridos los dos años en diciembre de 2011 el poder es revocado.

La conclusión es que se trata de dos contratos vinculados, en los que la voluntad negocial de las partes no ofrece dudas, aunque se valgan de contratos aparentemente contradictorios.

Ciertamente los contratos pueden parecer contradictorios, pues si la demandada había comprado la vivienda, la posterior venta la realizaría por derecho propio sin necesidad de mandato de vendedor. Sin embargo como queda constancia documental, eso fue lo que las partes pactaron libremente, pues conseguían la finalidad prevista. La demandada podía vender la finca y escriturarla, obteniendo en su caso una ganancia, pues se pacta en el mandato un precio fijo sin que la dueña pueda pedir más. Por su parte la actora se aseguraba que transcurrido el plazo de dos años sin que la demandada hubiese vendido la finca, el mandato quedaría sin efecto por el transcurso del plazo por el que se pactó, pero no así la compraventa, que en ningún caso se dejó por las partes sin efecto,ni se condicionó a la efectiva venta de la vivienda. En definitiva y con respecto a la novación no se acredita un animus novandi, antes bien al contrario se constata documentalmente vistos los contratos otorgados que las partes quisieron que los mismos coexistieran, vinculandolos durante el plazo que se pacta en ambos.

CUARTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Mahersol Viviendas, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.