Sentencia Civil Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 661/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 661/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1645/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1)

S E N T E N C I A Nº 253

Barcelona, 12 de junio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, Dª. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 661/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2013 en el procedimiento nº 1645/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1) en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelados Dª Claudia y D. Samuel y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 20 de noviembre de 2012 por el Procurador de los Tribunales ANNA CHARQUES GRIFOL en nombre y representación de Samuel y Claudia contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas: 1) De fecha 26/02/2.009 por importe de 23.000€ emisión 5ª de fecha 15/03/2.005 y vencimiento el 15/03/2.035; 2) De fecha 26/02/2.009 por importe de 5.409 € emisión 1ª de fecha 26/05/1.988 y vencimiento perpetuo; 3) De fecha 27/02/2.009 por importe de 9.015,15 € emisión 1ª de fecha 26/05/1.988 y vencimiento perpetuo; 4) De fecha 4 de marzo de 2.009 por importe de 3.005,05 € emisión 3ª de fecha 23/11/1.998 y vencimiento perpetuo; 5) De fecha 06/04/2.009 por importe de 6.000€ emisión 5ª de fecha 15/03/2.005 y vencimiento 15/03/2.035; 6) De fecha 06/04/2.009 por importe de 6.000 € emisión 4ª de fecha 10/10/2001 y vencimiento 10/10/2.021; 7) De fecha 20/04/2.009 por importe de 2.404,04 € emisión 1ª de fecha 26/05/1988 y vencimiento perpetuo; 8) De fecha 20/04/2.009 por importe de 2.000 € emisión 4ª de fecha 10/10/2.001 y vencimiento 10/10/2.021 y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 23/03/2.012 con los efectos del art. 1.303 del CC .

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Samuel , Doña Claudia y Doña Gloria formularon demanda contra BANKIA, S.A., (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de Obligaciones Subordinadas emitidas por Caixa Laietana, que habían suscrito, así como las órdenes de recompra y cambio de las mismas por acciones de BANKIA, por vicios de consentimiento, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de las operaciones de cambio, por incumplimiento de las obligaciones legales de Caixa Laietana y Bankia.

Los actores alegaron en su demanda que cuando vencieron los respectivos depósitos a término que tenían en la oficina nº 55 de Caixa Laietana de la localidad de Premià de Mar, el director de la oficina les explicó que tenían un producto con mucho mejor rendimiento, igualmente seguro, y que tenía la ventaja de que en cualquier momento podrían recuperar la inversión sin ninguna penalización, preavisando con uno o dos días, por lo que siguiendo sus recomendaciones adquirieron obligaciones subordinadas. Los Sres. Samuel Claudia , de las emisiones 1ª, 3ª, 4ª y 5ª, entre el 26 de febrero del 2009 y el 20 de abril del 2009, por importe de 56.833,33 €; y Doña Gloria , de las emisiones 4ª y 5ª, el día 25 de febrero de 2011, por importe de 50.000 €.

Alegan que hubo ausencia total de información respecto de la naturaleza concreta y sobre todo de los riesgos del producto, y en el caso de los Sres. Samuel Claudia , que no consta que se efectuasen los correspondientes test de idoneidad y conveniencia, exigidos por la normativa MiFID. Siguen argumentando los demandantes en su escrito inicial, que en el mes de marzo de 2012, recibieron una comunicación por parte de Bankia ofreciendo la posibilidad de cambiar las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA, y fue entonces, por primera vez, cuando se reconoció que los referidos títulos tenían un problema de liquidez, y descubrieron que debido a la crisis no podían acceder a sus ahorros, no obstante, desde la oficina siguieron insistiendo en que a pesar de dárseles acciones si se esperaban los plazos convenidos podrían recuperar el 100% de su inversión, sin explicarles que ya en el momento del cambio, las acciones se entregaban a un valor muy por debajo del que tenían en el mercado.

Fue común a todos los demandados: i) la total ausencia de información respecto de la naturaleza concreta y sobre todo los riesgos de los productos inicialmente contratados; ii) la no entrega ni antes ni después de la documentación reseñada en las órdenes de compra, ni folleto o tríptico informativo; iii) no se les informó de la existencia de un conflicto de intereses con Caixa Laietana; iv) la documentación principal de las operaciones fue manifiestamente simple, opaca y escueta; v) en todos los casos la iniciativa de contratar el producto partió de la entidad bancaria; vi) en vez de entregar títulos se entregaban libretas, aumentando la confusión al ser la libreta un elemento representativo de los depósitos a plazo; vii) en algunos casos, se comercializó estos productos en fechas en que ya se sabía que el valor de mercado de los mismos era muy inferior a los valores por los que se vendían; viii) no se les avisó de la tendencia a la baja de los valores de mercado; ix) la operación de cambio se ofreció como la única alternativa para recuperar el dinero y la información proporcionada por BANKIA no era fiable, por lo que su valor no ha parado de bajar, cuando su intención no era arriesgar nada de sus ahorros.

Con base en todo lo anterior argumentaron la nulidad radical de los contratos por contravención de normas imperativas y prohibitivas, por no haber documentación que acreditase la existencia de consentimiento de la operación; subsidiariamente, la nulidad por vicio de consentimiento, e incluso por dolo en la actuación de la entidad bancaria; y, más subsidiariamente, el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de información.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, las excepciones de falta de legitimación pasiva e indebida acumulación de acciones, así como la falta de litisconsorcio pasivo necesario de BFA, en su doble condición de compradora de las obligaciones subordinadas, y de entidad emisora de las mismas. Alegó, además: i) Caixa Laietana no efectuó labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria; ii) los contratos han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes, por lo que se ha producido una novación extintiva, iii) ausencia de error en la reventa y en la suscripción de acciones de BANKIA; iv) los demandantes van contra sus propios actos; v) ausencia de perjuicio patrimonial porque los demandantes siguen manteniendo la titularidad de las acciones; vi) ausencia de error, ya que fueron los demandantes quienes mostraron interés en contratar obligaciones subordinadas, la entidad cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, realizaron diversas suscripciones, y han sido un producto rentable obedeciendo la reducción de su valor a un hecho inesperado; vii) en el caso de que se declare la nulidad, o la resolución, los actores deben devolver todos los rendimientos percibidos; viii) no cabe de ningún modo pretender el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra, como pretenden los demandantes.

Con posterioridad a la contestación a la demanda, la entidad BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A, (BFA), compareció en los autos, solicitando que se le tuviese como parte legítima, al amparo del art. 13 LEC .

Con fecha 21 de febrero de 2013, se dictó Auto, confirmado por el de 4 de abril de 2013, por el cual se desestimó la petición de intervención voluntaria formulada por BFA, así como la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y se estimó la excepción de indebida acumulación de acciones, acordándose que continuara el procedimiento únicamente con Don Samuel y Doña Claudia .

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, considera que los actores no tenían conocimientos financieros; que la demandada, viniendo obligada a hacerlo, no efectuó el test de conveniencia en relación con las operaciones de adquisición de productos híbridos de capital efectuadas ni en el año 2009, ni en el año 2012; que los actores eran clientes minoristas, mientras que los productos adquiridos eran productos financieros complejos; y, que hubo falta de información tanto precontractual, como contractual, sobre su naturaleza, lo que originó un vicio de consentimiento grave y ascendente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, que da lugar a la nulidad de los contratos. Por lo que se refiere al canje por acciones de BANKIA, también considera nula la operación porque no se ofreció a los actores otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, y la información que se les suministró para el canje fue tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida, y, además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y, acaba estimando la demanda interpuesta por Don Samuel y Doña Claudia , declara la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas a que se refería, y el posterior canje de las mismas por acciones, y condena a la demandada ' a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución'.

Contra dicha sentencia se alza la demanda, con base en los siguientes motivos: i) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como la intervención adhesiva simple de BFA como entidad emisora de las títulos; ii) los contratos de adquisición de deuda subordinada se encontraban extinguidos por voluntad de sus titulares cuando se interpuso la demanda, por lo que no se puede declarar su nulidad; iii) falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acción de BANKIA; iv) error en la valoración de la prueba sobre la excusabildiad del error, en el caso de que no hubieran leído o comprendido el contrato, ya que el supuesto perfil cultural que pudiera tener la parte actora no convierte en excusable el error; v) error en relación con la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento, porque debe recaer en quien lo alega; vi) la demandada cumplió con su obligación de informar, y, aunque se hubiera incumplido la normativa MiFID, lo que se niega, eso no implica, sin más, nulidad; y, por último, vii) falta de motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio. Intervención voluntaria.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas, en virtud del litisconsorcio pasivo necesario que denunció, y no se estimó, en la primera instancia, o bien debería haberse admitido su intervención, como solicitó la propia BFA.

A pesar de lo confuso de la alegación, BANKIA no niega que Caixa Laietana, de la cual ella es sucesora, fuese la emisora de las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes, sino que lo que alega es que Caixa Laietana se integró en la sociedad BFA, la cual traspasó a BANKIA todo su negocio bancario, salvo, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la recurrente. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Pues bien, todas las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (docs. A2 a A10 de la demanda), fueron suscritas por los actores y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, -BFA todavía no se había creado-, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular.

BANKIA alega en su recurso que la integración del negocio bancario de Caixa Laietana no fue total, sino que quedaron fuera, entre otros activos, las obligaciones subordinadas, según se acredita con la copia del testimonio notarial 5/2011 emitido por el Notario de Madrid, Don Javier Fernández Merino. Pero si se examina el referido testimonio, obrante a los fols. 529 y ss., no puede colegirse dicha exclusión. En la referida escritura se dice que BFA ha transmitido a BANKIA ' el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido de las Cajas, excepto aquellos concretos activos y pasivos -ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria-, que permanecerán en Banco Financiero y de Ahorro, S.A., y que han sido debidamente inventariados en dicha escritura de segregación'.No obstante, ni se han aportado a los autos los inventarios donde supuestamente deberían aparecer las emisiones de obligaciones subordinadas a que pertenecerían las que constituyen objeto de este pleito, ni tampoco puede considerarse que las referidas emisiones fuesen 'ajenas al negocio y a la actividad propiamente bancaria', como se razonará más adelante, cuando se analice la naturaleza de las mismas, todo lo cual redundaría en la desestimación de la falta de litisconsorcio denunciada.

Para acabar con el tema del litisconsorcio, debemos señalar que el canje de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana por acciones de Bankia hace que las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

Por último, y en cuanto a la intervención voluntaria en esta litis, que BFA pretendió al amparo del art. 13 LEC , a que también se refiere la apelante en su recurso, nada corresponde decidir, y no sólo porque ningún efecto anuda BANKIA a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería BFA, y no la ahora apelante.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resueltas las cuestión procesales invocadas por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada en el hecho cuarto de su contestación.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Ofrecimiento por parte de CAIXA LAIETANA. Infracción del deber de información.

Los actores, Sres. Samuel Claudia , de 62 y 64 años de edad, respectivamente, y con estudios básicos, estaban jubilados en el año 2009, cuando suscribieron las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, y su intención, según alegan, era seguir manteniendo sus ahorros de forma segura.

Se ha acreditado, por la propia declaración testifical de Don Justiniano , que era director de la oficina bancaria de Caixa Laietana de la que eran clientes los demandantes, que fue él, siguiendo las instrucciones de la propia entidad, quien les ofreció las obligaciones subordinadas cuando venció el depósito a plazo que tenían, por lo que ya no insiste la apelante en esta alzada en su alegación de que fueron los demandantes los que se interesaron por el producto y de quien partió la iniciativa de la contratación. No fue así. Fue Caixa Laietana quien les recomendó adquirir las obligaciones subordinadas, lo que constituyó asesoramiento en materia de inversión según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), y ello tiene su trascendencia, por cuanto siendo este el caso que nos ocupa, le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, en el caso de los demandantes no se hizo el test de idoneidad, y en contra de lo que alegó la demandada en su contestación, tampoco el test de conveniencia, según reconoció el testigo, Sr. Justiniano , que declaró que no lo empezaron a hacer hasta finales del año 2009.

Pero con independencia de que no se cumpliese la normativa MiFID, lo cual no implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, lo que resulta realmente trascendente es que se ha probado que se proporcionó una información muy parca, cuando no errónea, sobre la verdadera naturaleza y características del producto.

El testigo Sr. Justiniano , declaró que la única información que proporcionó a los actores era que se trataba de un producto que no tenía vencimiento, pero que Caixa Laietana se obligaba a mantener un mercado secundario donde podían obtener liquidez inmediatamente, pues con tan solo avisar con 3 o 4 días de antelación se podía recuperar el 100 % del nominal, y que el interés que se daba era un poco mejor que en un depósito a plazo fijo. Reconoció, además, este testigo, que no informó de que se pudiera desarticular el mercado secundario ni de que se pudiera perder la inversión porque, según declaró, lo desconocía; ni siquiera que se pudiera dejar de cobrar intereses si la entidad dejaba de tener beneficios, ya que según las indicaciones de la propia entidad, el producto se consideraba como de liquidez inmediata, muy seguro, y para clientes de perfil conservador, 'con aversión al riesgo', como consideraba que lo eran los demandantes. También declaró el testigo que no se entregó a los actores ningún folleto informativo del producto porque ni siquiera disponían del mismo en la sucursal.

Con base en esa información firmaron los actores las ocho órdenes de compra de compra a que se refiere el presente procedimiento, cada una de las cuales fue acompañada de un contrato de custodia y administración de valores.

QUINTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados, predicando de los mismos unas características de ausencia de riesgo y seguridad, que no eran en absoluto las que se tenían las obligaciones subordinadas, como comprobaron los actores con posterioridad, cuando se les ofreció su canje por acciones de BANKIA, como alternativa a perder el dinero invertido.

La recurrente, que en ningún momento ha alegado que los demandantes tuviesen conocimientos financieros suficientes para saber qué era lo que estaban contratando, insiste en su recurso en que cumplió con los deberes de información que tenía, y que, en cualquier caso, no sería excusable el error en que pudieran haber incurrido al suscribir unas órdenes de compra que no leyeron, o bien no entendieron, a pesar de lo cual no solicitaron información complementaria.

En cuanto a la primera alegación, como ya se ha razonado en el apartado anterior, la declaración del Director de la Oficina, Sr. Justiniano , es bastante reveladora del incumplimiento del deber de información que incumbía a la demandada, puesto que él mismo desconocía la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba ofreciendo por lo que difícilmente pudo transmitirla a los clientes.

Y, por lo que se refiere a la segunda, es decir, la falta de lectura o déficit de comprensión por parte de los demandantes de las órdenes de compra, sólo cabe señalar que en las órdenes de compra suscritas por los demandantes no se contiene ninguna mención sobre la naturaleza del producto o características del mismo, más allá de señalar su vencimiento, -'perpetuo' en alguna de ellas-, el tipo de interés nominal, la T.A.E., y la periodicidad de la liquidación, de modo que resulta imposible conocer qué es exactamente lo que se está contratando, salvo que se conociese de antemano lo que era la 'deuda subordinada', y en este caso los demandantes no lo conocían porque ni se les explicó ni se les entregó ningún folleto explicativo previamente a la contratación, según reconoció el Sr. Justiniano .

Es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

El error sufrido por los demandantes debe considerarse pues esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que les impidió saber que no estaban ante un producto seguro y sin riesgos, similar a un depósito a plazo fijo, sino ante un producto de inversión complejo que comportaba el riesgo no sólo de que no se cobrasen intereses, sino incluso de pérdida del capital.

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

La apelante alega que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevé el art. 1309 CC , y, además, que los actores están actuando en contra de sus propios actos porque han estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después vendieron para adquirir voluntariamente las acciones de BANKIA.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Sin embargo, el hecho de que los actores percibiesen durante un tiempo rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas en absoluto puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que habían sufrido al contratar.

Por otra parte, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidieron aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es más, el mismo día en que suscribieron la orden de aceptación de la oferta de compra, y suscripción de acciones, presentaron una queja a la demandada en la que expresamente señalaban: ' la aceptación de dicho canje en ningún caso supone la renuncia a las acciones oportunas que puedan corresponderme por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionado por la misma' (doc. A 15), por lo que de ninguna manera puede interpretarse el canje como confirmación de los contratos anteriores.

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

SÉPTIMO. Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses devengados por el importe de las obligaciones subordinadas durante el periodo de vigencia de los contratos: ' con el interés legal desde el instante en que se formalizaron los contratos', pues, según alega, el Juzgado ni siquiera ha motivado su pretensión de que condenar al pago de esos intereses supondría un enriquecimiento injusto para los demandantes, ya que defendieron que pensaban que estaban contratando un producto de inversión a largo plazo, pero sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', por lo que el interés que les habría producido un depósito de este tipo no sería el interés legal del dinero, sino menor.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes, ya que en la sentencia se establece la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido, con los frutos e intereses, lo que supone la obligación de los demandantes de devolver las cantidades percibidas con los intereses devengados desde la fecha de su percepción, pues los frutos del dinero son los intereses.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendrían los demandantes en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.