Sentencia Civil Nº 253/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 388/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00253/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 388/2014

SENTENCIA

Núm. 253/15

En Santiago de Compostela, a veintiocho de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE CID CARBALLO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000115/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388/2014, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, y como parte apelada, Dª Penélope y D. Carlos Manuel , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA SÁNCHEZ; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel y Dª Penélope , representados por el Procurador Sr. Brea Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Fernández Aguiño, frente a la entidad LA CAIXA S.A., representada por el Procurador Sr. García Piccoli Atanes y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Dacal, sobre reclamación de cantidad y nulidad o resolución contractual, debo declarar y declaro 1/ la nulidad de las órdenes de compra suscritas por los demandantes la nulidad de la siguiente orden de suscripción de obligaciones subordinadas: orden de suscripción de 25 títulos OBLIGACIONES SUBORDINADAS FAGOR, 25 euros cada título, total de 5.650,00 euros. 2/ Condenando a la demandada a la devolución de la suma de 5.650,00 euros incrementada con el interés legal desde la fecha de la suscripción, 3/ los demandantes deben restituir la suma percibida por intereses por importe de 3.139,40 euros (con los intereses legales desde la fecha de su recepción); y la titularidad de las obligaciones. Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por CAIXABANK S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y entregándose los autos al Magistrado designado para resolver el día 3 de junio de 2015 .

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-Los términos del litigio.

Los demandantes, Dª. Penélope y don Carlos Manuel , formulan demanda contra LA CAIXA, S.A. en la que ejercitan acción de nulidad de la suscripción de valores concertado el 21 de enero de 2009 (denominado como 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor', por un valor total de 5.650 euros) y solicitan que se condene a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad total de 5.650 €, descontando el importe de los rendimientos percibidos, y a abonar los intereses legales. Se basa la pretensión de nulidad del contrato en el hecho de haber prestado el consentimiento por error, al no haber proporcionado la demandada información suficiente, comprensible y clara, dado que los demandantes carecen de conocimientos financieros y al haber actuado con entera confianza en el personal de la entidad bancaria.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara nulo por vicio del consentimiento el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas.

Contra dicho pronunciamiento recurre la entidad LA CAIXA, S.A. y en su caso, las alegaciones del recurso son muy similares a las de otros previos en los que se han dilucidado cuestiones como la presente, con resultado desestimatorio en la práctica totalidad de los casos. Por citar sólo algunas sentencias, que nos sirven de hilo conductor a la que ahora dictamos, cabe mencionar la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 10 de diciembre de 2014 y la SAP de Pontevedra, Sección Sexta, de 18 de mayo de 2015 . Ambas sentencias son muy similares en su planteamiento y estructura y coincidentes en sus conclusiones. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección en sentencias como la de 5 de junio de 2015, rollo 157/2015 , la de 15 de junio de 2015, rollo 90/2014 o la de 22 de junio de 2015, rollo 346/2013 .

SEGUNDO.-Las obligaciones subordinadas.

En relación con el producto adquirido por los demandantes, la jurisprudencia ha señalado que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Florian , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas ( SAP Asturias de 15/3/2013 ).

TERCERO.- La caducidad de la acción.

Se alega por parte de la entidad financiera la excepción relativa a la caducidad de la acción ejercitada por el cliente. Se plantea una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y, conforme al art. 1301 del Código Civil , dicha acción caduca a los cuatro años. Se alega por la demandada que dicho plazo de caducidad ha de computarse desde el momento de la contratación, por lo que, en el caso que examinamos la acción estaría caducada.

En las 'Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas el Santiago de Compostela el 4 diciembre 2013', en relación con la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad se acordó que 'el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

A esta cuestión se ha dado respuesta recientemente en la STS, de Pleno, de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ), en un sentido similar, con matizaciones, al que acabamos de mencionar. La STS recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera («No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )»), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción; en definitiva, para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo. Sentada esta premisa, afirma la sentencia referida que «5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En los términos de la SAP de A Coruña de 10 de diciembre de 2014 , y a tenor de esa doctrina, 'no podemos admitir que la consumación del contrato se corresponda con las fechas de suscripción de las ordenes de adquisición de las participaciones preferentes como pretende la recurrente, al tratarse de un contrato que se encontraba vigente, generando prestaciones recíprocas y entre ellas distintos tipos de intereses pactados, y, a partir del momento en que se descubrió el error, no había transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del CC , e incluso fue interrumpido mediante las oportunas reclamaciones extrajudiciales. No dejamos por ello el contrato en total situación de incertidumbre con ausencia de seguridad jurídica, pues el plazo contaría desde que tiene efectivo conocimiento del error, no mientras la parte está confiada en las características de un producto ilegítimamente ofertado, por las razones que se indicarán en el resto de la fundamentación jurídica de esta resolución. Por otra parte, el Banco se reservó la posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año (ver cláusula 2 resumen emisión participaciones preferentesmarzo de 2009, f56)'.

En este caso se devengaron intereses con normalidad, al menos, hasta el año 2011 y la demanda se ha interpuesto en el mes de abril del año 2014.

En cualquier caso, hubo incumplimiento de obligaciones fundamentales de información, que generarían que la otra acción de resolución por incumplimiento contractual, subsidiariamente entablada, no hubiera prescrito, ya que se encuentra sometida al plazo de 15 años del art. 1964 del CC , como así lo declaró la STS de 09 de septiembre de 2014 , con iguales consecuencias que las fijadas en la sentencia apelada.

CUARTO.- El deber de información a cargo de la entidad financiera.

Otro de los aspectos discutidos por la entidad apelante se refiere al alcance del deber de información, cuestión ésta ya tratada en las sentencias de esta misma Sección anteriormente mencionadas o en la resolución de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 18/5/2015 en la que se señala que 'el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art.2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , y lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre . Por su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente'.

Como recuerda la citada sentencia las especiales características de las participaciones preferentes, como las de otros productos financieros complejos, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor. En especial, cuando los demandantes no son inversores habituales, y mucho menos de operaciones de especial y relevante riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que son clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Solo garantizaría el conocimiento exacto del producto bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

'Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre consumidor y empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impide al consumidor, desprovisto de auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información'.

'El derecho a la información del consumidor es manifestación de la buena fe contractual que ha de presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la precontractual (vid. art.65 TRLDCU). Ya el art. 60 del TRLDCU dice que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias'.

Tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos y de alto riesgo. 'De ahí que se considere que es producto no apropiado para consumidores normales, sino más bien propio de grandes o expertos inversores. En esa medida, es decir, porque se trata de producto de alto riesgo y los demandantes minoristas en los que reside la condición de consumidores, pesa sobre la entidad bancaria una especial y redoblada obligación de proporcionar información detallada y clara que aporte el conocimiento suficiente y cabal de las características del producto, especialmente de los riesgos y eventuales adversidades que puedan amenazar la inversión del capital invertido, con el fin de que el cliente pueda decidirse por la inversión' ( SAP de Pontevedra, Sección 6ª, de 18/05/2015 ).

Sobre los deberes de las entidades comercializadoras de productos financieros antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se pronunció el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , señalando 'la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y destacando que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Con respecto a los deberes de las entidades comercializadoras después de la entrada en vigor de la normativa MIFID, la STS de Pleno de 20 de enero de 2014 tras recordar que existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, destaca que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En suma, con cita de nuevo de la SAP de Pontevedra de 18/05/2015 , 'tan relevante es el deber de información que pesa sobre la entidad financiera, tan escrupuloso cumplimiento exige tal obligación en este ámbito de la contratación bancaria, que se explican las cuidadosas prevenciones establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. No obstante ser de fecha posterior a los contratos en litigio, en cuanto que responden a criterios elementales en la contratación con minoristas que merecen la máxima protección, son consecuencia de las exigencias de la buena fe contractual, y, en definitiva, representan prevenciones asumidas como necesarias, importa destacar como la citada Orden impone el deber de facilitar la información precontractual legalmente exigible, 'para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares', información que deberá ser 'clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta' (art. 6). Ese deber de información comporta las 'explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera', explicaciones que comprenderán indicación sobre las 'consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente' (art. 9). Por otra parte, la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactada 'en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible', y aún más, con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada (art. 11)'.

QUINTO.- El error como vicio del consentimiento.

Como hemos señalado en anteriores resoluciones, constituye cuestión central de este litigio, saber si el consentimiento prestado por la parte demandante estaba o no viciado por el error invalidante a que se refiere el artículo 1266 del CC y que sirve de apoyatura jurídica para la pretensión deducida en la demanda, error que atribuye a la falta de la información necesaria para saber y conocer el alcance del contrato, y, en definitiva, no sólo cuáles eran sus ventajas, sino también cuáles los riesgos asumidos. Por lo tanto, conviene que, de la mano de la SAP de Pontevedra de 18/05/2005 , que hemos citado reiteradamente, repasemos la doctrina jurisprudencial sobre el error:

'1º. Para que se declare nulo el contrato celebrado entre las partes, es preciso que quien lo alega realice una cumplida prueba del vicio ( STS 16- 1-1987, 7-5-1994 ).

2º. Para que se produzca la invalidez del consentimiento es necesario que el error sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que ese desconocimiento sea inexcusable, de modo que no hubiera podido ser evitado mediante el empleo por el que ha sufrido el error de la mínima diligencia excusable ( SSTS 12-7-1988 y 4-1-1989 ). De ahí que se diga que se desvanece la esencialidad del error cuando se trata de situaciones fácilmente evitables mediante el empleo de una mínima diligencia ( SSTS 14-2-1994 , 23-2-1995 y 25-1-1996 ).

También es preciso que se produzca en el momento en que se presta el consentimiento contractual ( STS de 12 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2006 ); es irrelevante el que tiene lugar en fase de cumplimiento del contrato.

Por su parte, la STS 18-2-1994 , recuerda que, según nuestra jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable el error (STS 4-1- 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4-1-1982 ).

3º. La prueba de la concurrencia del error como vicio en el consentimiento pesa sobre quien lo alega ( STS de 20 de febrero de 2012 )'.

La STS de 21 de enero de 2015 recuerda y cita la sentencia del pleno de la Sala 1ª num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, en la que se decía que: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

(...)

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

SEXTO.- La prueba practicada en el acto del juicio.

Coincide este Tribunal con la detallada exposición y valoración de la prueba realizada en primera instancia y que se recoge de forma extensa a lo largo de la sentencia, especialmente en los fundamentos jurídicos tercero y quinto. Resumimos esa valoración distinguiendo los aspectos más relevantes.

a) El perfil de los inversores.

En la sentencia se recoge que ninguno de los demandantes posee una formación media o superior y la entidad demandada reconoce que carecen de estudios superiores. La demandante trabaja en una conservera y el actor es soldador, sin que haya constancia alguna de que uno u otro cuenten con unos mínimos conocimientos financieros. Tampoco hay constancia alguna de que hubieran contratado el producto asesorados por alguna persona con conocimientos financieros. Por otro lado, la empleada de la entidad bancaria que declaró como testigo manifestó que se trata de unos clientes que tienen a plazo fijo la mayor parte del dinero y una pequeña parte en inversión.

El hecho de que los demandantes posean un desahogado nivel de ingresos, como sostiene la apelante, no permite presuponer un elevado nivel de conocimientos financieros, especialmente si una parte sustancial de tales ingresos proceden de la lotería, como reconoce la propia demandada.

La conclusión de lo expuesto es que los demandantes son clientes minoristas, sin conocimientos financieros y con un perfil inversor conservador.

b) La información facilitada

No consta que se hubiese facilitado a los demandantes el Tríptico del Folleto informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas. Tampoco consta que se proporcionase a los actores información escrita alguna sobre las características del producto contratado. La única empleada de la entidad demandada que prestó declaración en el acto del juicio reconoció que no fue ella quien comercializó el producto a los clientes. Tampoco consta que se proporcionase información clara de otra forma.

En la orden de suscripción no se menciona ni la naturaleza del producto adquirido ni se mencionan los riesgos de la inversión.

La empleada del banco que declaró como testigo reconoció que fue la directora la que vendió el producto. También dijo que no le constaba cuál era la formación financiera de los demandantes o si se les había hecho alguna evaluación para determinar su idoneidad para contratar productos de inversión.

La conclusión de lo expuesto es que no consta la información ofrecida a los demandantes sobre los términos de la contratación (rentabilidad, liquidez o riesgos), ni tampoco en relación con su idoneidad para la suscripción del contrato. Está acreditado que, en el caso de autos, no existió ningún documento informativo previo, ya que así se infiere de los documentos aportados. En definitiva, no consta documentalmente que se hubiera evaluado seriamente la idoneidad de los demandantes para concertar el producto, ni que se les hubiera informado sobre los verdaderos riesgos de éste.

C) La existencia del error

Las obligaciones subordinadas son productos financieros complejos. Los demandantes son clientes minoristas con un perfil inversor conservador y no existe constancia de que recibiesen por parte de la entidad bancaria una información detallada, clara y adecuada de los productos que contrataban. El hecho de que, con posterioridad a la adquisición de este producto, hubiesen adquirido acciones de otras entidades no permite presumir que en el momento de la compra, o incluso, posteriormente, tuviesen unos conocimientos financieros que les permitían estar bien informados de la inversión realizada.

La conjunción de estos factores permite concluir, por vía directa o por presunción, que los demandantes incurrieron en error sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirieron, y excusable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante. No sólo por no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de la actora. La entidad bancaria incluso propició el error, mediante la iniciativa contractual en la oferta del producto, sin la debida información sobre sus riesgos y características.

SÉPTIMO.-Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto, se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ricardo García-Píccoli Atanes en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, dictada en el juicio verbal nº 115/2014 , que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella no cabe recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.