Sentencia Civil Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8185/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 253
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst 2 de Coria del Río
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8185/14-A
JUICIO Nº 401/12
En la Ciudad de Sevilla a 16 de junio de dos mil quince. Visto por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Celestino , representado por la Procuradora Sra. Bernal
Gutiérrez que en el recurso es parte apelante contra Dª Marí Jose representada por la Procuradora Sra.
Pérez González que en el recurso es parte apelada y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día de de 20 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Veloso Palma en representación de Don Celestino y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez González en representación de Doña Marí Jose , debo declarar y el divorcio y la disolución del matrimonio de Don Celestino y Doña Marí Jose , adoptándose las siguientes medidas definitivas://1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.//2ª) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la Sra. Julio ostentando y ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. En consecuencia, ambas partes deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a las circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por fax o por correo certificado y el progenitor deberá constar en el plazo de 24 horas. Si no contestase podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.//Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten sus hijo y concretamente tiene derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información atreves de las reuniones habituales con los tutores y con los servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.//El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.//3º).

Se atribuye a la Sra. Marí Jose el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Palomares del Río y ajuar doméstico, a favor de su hijo menor.//4º). El Sr. Celestino deberá abonar a la Sra. Marí Jose en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor la suma de 300 euros mensuales, que deberá abonarlo en la cuenta corriente que se designen al efecto en los cinco primeros día de cada mes. Dicha cantidad será actualizable anualmente según IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.//en cuanto a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.// 5º). El Sr. Celestino podrá relacionarse con su hijo menor los Sábados alternos, desde las 10.00 horas hasta las 18.00 horas. // El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. Siempre se respetará las horas de descanso del menor.//En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio.// siempre deberá tenerse en cuenta, al hacer efectivo el régimen de visitas, la escolaridad y a ser posible el criterio de los menores.// En todos los casos, en tanto esté en vigor la medida de alejamiento, el menor deberá ser recogido y entregado en el domicilio materno por persona distinta del Sr. Celestino .// No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO.- .Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por la representación procesal del Sr. Celestino en ejercicio de sendas acciones de nulidad e impugnación de la filiación, asi como estimatoria parcialmente de la demanda de divorcio formulada por la representación de la Sra. Marí Jose ; se alza la representación procesal de aquel en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada interesando su revocación con estimación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda y subsidiariamente que la pensión de alimentos fijada a favor del menor Julio y ascendente a 300 euros mensuales se rebajase a la suma de 150 euros.



SEGUNDO .- En lo que respecta a sendas pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto interesando expresamente tanto la nulidad del matrimonio celebrado con fecha 1 de Julio de 2010 entre D. Celestino y Dª Marí Jose , así como la declaración que aquél no es padre biológico del menor de referencia ordenando la cancelación y rectificación de dicha inscripción en el Registro Civil correspondiente; lo cierto es, que abundando en la tesis de la Juez 'a quo', la causas de la nulidad matrimonial vienen recogidas en los arts. 45, 73 y 76 de nuestro CCivil, sin que se haya acreditado la mera alegación del actor de haber sufrido 'un engaño debido a la actuación dolosa de la ahora demandada', no constando ni una voluntad encubierta en la misma determinante de una falta de consentimiento o reserva mental, ni error en la identidad en la persona o sus cualidades personales, ni en definitiva la concurrencia de algun vicio, miedo o coacción grave, que invalide el consentimiento prestado en su día. De ahí, que dicho matrimonio ha de considerarse válidamente contraído. Por lo que respecta a la acción de impugnación de la filiación, conviene precisar con carácter previo, que tanto la jurisprudencia del T. Supremo y T. Constitucional ha venido admitiendo, no solo que dicha acción puede ejercitarse desde que el padre registral conoce no serlo biológicamente o desde que cesó el vicio de consentimiento, sino que en las cuestiones que afectan al estado civil debe prevalecer la verdad real o material; desprendiéndose de la prueba practicada, que es en los primeros meses del año 2009 cuando el Sr. Celestino conoce a la Sra. Marí Jose quien da a luz al menor de referencia Julio con fecha NUM001 del mismo año y por tanto aquel tenía conocimiento que el mismo era fruto de una anterior relación de pareja de la demandada; a pesar de ello el precitado Sr. Celestino lo reconoció mediante comparecencia ante el encargado del Registro Civil del Puerto de Santa María con fecha 27 de octubre de 2010 con consentimiento de aquella con la que había contraído matrimonio el día 1 de julio del mismo año. Es decir de lo actuado se desprende, que cuando el actor contrajo matrimonio con la demandada tenia pleno conocimiento que el menor de referencia no era su hijo biológico, quien a pesar de ello prestó su consentimiento y lo reconoció con plena libertad, quedado determinada como filiación matrimonial; estimándose, asimismo, caducada la acción de impugnación de la paternidad ejercitada al haber transcurrido en exceso el plazo de una año recogido en los arts. 136 y 141 del CCivil entendiéndose como 'dies a quo' para el computo del plazo de referencia el de la fecha de la inscripción del reconocimiento de la paternidad y habiéndose interpuesto la presente demanda con fecha 11 de junio de 2012. De ahí, que dichas pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto hayan de ser rechazadas.



TERCERO .- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor de del hijo menor de referencia ascendente a la suma de 300 euros mensuales actualizables conforme al IPC y cuya reducción expresamente se interesa a la suma de 150 euros mensuales; hemos de precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.

Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr.

Celestino , lo cierto es, que el mismo presta su actividad profesional para la entidad Renault percibiendo unos ingresos mensuales netos superiores a los 2100 euros. De ahí, que en atención a las circunstancias concurrentes de ambos progenitores, así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas (no olvidemos, que tiene otros tres hijos habidos de dos anteriores matrimonios uno de ellos conviviendo con el mismo, abonando aquel la cuota del crédito hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, ademas de las distintas cuotas de varios créditos suscritos constante el matrimonio); esta Sala estima como mas adecuada, ajustada y ponderada la suma de 250 euros que estará obligado a abonar el Sr. Celestino en concepto de pensión alimenticia a favor del menor de referencia para cubrir sus necesidades asistenciales (habrá que redistribuir la capacidad económica del obligado sin comprometer la situación de ninguno de los hijos en cuyo interés se actúa); y todo ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, si no la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importe esfuerzo económico al ser consecuencia de las mas elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. De ahí, que la pretensión revocatoria haya de ser parcialmente estimada.



CUARTO .- Que en atención a la estimación parcial del recurso, así como las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Celestino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número. 2 de Coria del Río con fecha 10 de junio de 2014 , debemos de revocarla única y exclusivamente en el sentido de que aquél abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del menor Julio la cantidad de 250 euros mensuales en la forma y con las actualizaciones recogidas en la resolución recurrida, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos y ello sin declaración expresa sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.