Sentencia Civil Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 212/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 212/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALBACETE. Juicio Verbal nº 791/15.

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: D. Ricardo de la Santa Márquez.

Letrada: Dª. María José Cosmea Rodríguez.

APELADO: Valeriano

Procurador: D. Manuel Serna Espinosa.

Letrado: D. Julio Carrilero Botella.

S E N T E N C I A NUM. 253/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a seis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 791/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ALBACETE y promovidos por D. Valeriano contra la mercantil BANKIA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 25 de mayo de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Serna Espinosa, en nombre y representación de D. Valeriano , contra Bankia, S.A, y hago los siguientes pronunciamientos: 1º. Declaro la nulidad del contrato de compra venta de acciones de 15 de julio de 2011.- 2º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora 6.000 euros, con devolución por parte de la actora de las acciones objeto de compra venta y de los dividendos que hubiera recibido. Sobre la cantidad así determinada se aplicarán los intereses del Fundamento de Derecho Sexto.- 3º. Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación. Conforme al apartado 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, el recurrente deberá realizar depósito previo por importe de 50 euros mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.- Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANKIA S.A., representado por medio del Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, bajo la dirección de la Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Valeriano , representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Julio Carrilero Botella se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre de la demandada, BANKIA, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 2 de Albacete de 4 de diciembre de 2015 , que, estimando la demanda en su día interpuesta en nombre y representación de Valeriano , declaró la nulidad (anulabilidad) del contrato de compraventa de acciones suscrito entre Bankia y el demandante y condenó a la demandada a que le abone la cantidad de 6.000 € menos lo que haya percibido por dividendos más los intereses legales desde la fecha de adquisición hasta la de la sentencia, y los del art. 576 de la LEC desde ésta última, así como al pago de las costas.

SEGUNDO.-Impugna la recurrente la valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia recurrida, en la que se concluye, básicamente, que la información suministrada al demandante y a los restantes suscriptores de las acciones en el momento de la oferta pública no reflejaba la verdadera situación económica de la sociedad emisora, y de ahí que, habiéndose basado el actor en dicha información para tomar la decisión de contratar, se haya entendido que hubo error habilitante para la anulación del contrato.

La compraventa de acciones objeto del litigio se llevó a cabo cuando BANKIA salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 1.442 millones de euros.

Es relevante que en el mes de noviembre de ese mismo año 2011, Banco de Valencia S.A., filial de BANKIA, fue intervenida, descubriéndose activos problemáticos de 3.995 millones de euros, haciéndose cargo de la situación el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Y que el día 8 de diciembre de 2011, la European Banking Authority (EBA) hizo públicos requerimientos a BANKIA para que alcanzase un 9 % de Recursos propios mínimos netos deducidos de activos problemáticos, cifrando la necesidad de BANKIA en la suma de 1.329 millones de euros, que suponía una provisión por la entidad de 763 millones de euros, a cubrir antes de julio de 2012.

El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo de que disponía BANKIA para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas pro forma). El día 7 de Mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad presentó su dimisión. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de BANKIA, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de su cotización. El mismo día 25 de mayo, BANKIA comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, BANKIA solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

La sentencia se basa, para entender que existía esa discrepancia entre la información facilitada y la realidad, en lo que cabe inferir de los hechos objetivos relatados en el anterior fundamento.

Esos hechos objetivos revelan con evidencia que la imagen de solvencia que se transmitió el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable, conclusión a la que se llega por la nueva reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando la anterior, y por la intervención del FROB y la necesidad de recapitalización (19,000 millones de euros) con dinero público apenas pocos meses después de la emisión de las acciones.

E importa señalar que las sentencias que se han pronunciado sobre la materia hasta la fecha también rechazan de todo punto la posibilidad de que las cuentas ofrecidas para la salida a bolsa respondieran a la realidad y que la catástrofe se produjera a partir de esa salida por otros motivos, sentencias que utilizan argumentos que esta Sala comparte en su integridad y se dan por reproducidos. Así, dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2015 : 'Aunque la formulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de BANKIA en mayo de 2012 es posterior a la OPA, de julio de 2011, es lógico inferir, como argumenta el Juez de Instancia, que en un plazo de diez meses, no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, estando presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Las Palmas de 24 de abril de 2.015 o las de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de diciembre de 2.014, 7 de enero y 24 de abril de 2.015 señalando que 'es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real. En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestables demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico fianciera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real'.

Y en este mismo sentido, también se ha pronunciado esta Sala reiteradamente, a partir de sus Sentencias 313/15, de 20 de noviembre , y 334/15 y 335/15, de 1 de diciembre .

TERCERO.-Invoca también la recurrente la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio. Entiende vulnerado el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque según ella en la sentencia se califican de notorios hechos que están siendo objeto de investigación por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, de modo que no cabe afirmar que BANKIA falseó o alteró su contabilidad para salir a bolsa.

El motivo se desestima. La sentencia recurrida no alude en ningún párrafo a la doctrina del hecho notorio como tampoco afirma que BANKIA falseara o alterara su contabilidad para salir a bolsa. Lo que afirma es que la información facilitada fue incorrecta, que no reflejaba la verdadera situación financiera y la solvencia de la entidad, que distó mucho de ser adecuada, correcta y veraz y que dicha información fue un elemento determinante para la prestación del consentimiento por parte del padre y esposo de los demandantes.

También argumenta en este punto que la inferencia o presunción descrita anteriormente, que traslada al primer trimestre de 2011 la discrepancia sobre el estado contable de Bankia aflorada en mayo de 2012, es en exceso simplista y no tiene en cuenta que lo sucedido en el año 2012 estaba relacionado con la existencia de un nuevo marco legislativo que obligaba a valorar contablemente los activos de diferente forma.

Pero tampoco ello se puede compartir, porque si el nuevo marco legislativo tenía por finalidad que la contabilidad reflejase la realidad de manera más fiel, puede concluirse que su influencia en el asunto no fue la de alterar la verdadera situación de la sociedad emisora de las acciones, sino la de evidenciarla. Y no debe perderse de vista que el Sr. Inocencio tomó la decisión de adquirir sus acciones basándose en la apariencia que derivaba de la anterior legislación, lo cual significa en cualquier caso que la decisión la adoptó sobre una base errónea.

CUARTO.-Por otra parte, la recurrente se queja de que no se haya valorado un informe pericial del FROB incorporado a las Diligencias Previas que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción por la emisión de acciones a la que se refieren los autos.

La Sala comparte la poca importancia que el Sr. Juez ha dado al aludido informe, no sólo por la naturaleza o el objeto del mismo, pues fue aportado en un proceso penal en el que se investigan conductas dolosas, mientras que el fundamento de la sentencia es un error derivado de hechos objetivos, sino también por el evidente interés que concurre en el FROB, titular del 100% de las acciones de BFA y del 45% de las de Bankia.

QUINTO.-Insiste la recurrente en que no hubo error en el consentimiento prestado por el demandante al comprar las acciones de BANKIA. Asegura la apelante que todo inversor sabe que la suscripción de acciones de una entidad bancaria es un producto de riesgo con el que puede ganar o perder la inversión, que el demandante conocía ese riesgo del que estaba plenamente advertida y que producida dicha pérdida económica no cabe invocar la existencia de un error.

El motivo se desestima. Es cierto que en los contratos aleatorios como el que nos ocupa el contratante asume el riesgo o incertidumbre del mayor o menor éxito de la inversión que realiza. Pero no es ese el debate objeto del procedimiento. El alea viene referido al desarrollo de un contrato perfeccionado válidamente con la concurrencia de los elementos de consentimiento, objeto y causa, asumiendo el contratante el riesgo de que la cotización de las acciones adquiridas pueda sufrir un descenso con pérdida total o parcial de su inversión. Pero a lo que no puede extenderse la incertidumbre del contrato aleatorio - y en modo alguno tiene que aceptarse por el contratante como un riesgo más de su inversión - es a la información previa que al inversor se debe suministrar por la oferente sobre su situación financiera y solvencia patrimonial a fin de que su consentimiento se apoye en una información veraz y completa sobre todas las características de la inversión. A dichas operaciones resulta de aplicación el régimen previsto en la Ley del Mercado de Valores, en particular de los arts. 27 y 28 relativos a la información a facilitar a los clientes sobre el emisor y los valores, información fidedigna sobre activo y pasivo, situación financiera, responsabilidad del emisor por esa información, etc., etc. todo ello al objeto de que el cliente pueda evaluar los riesgos de la inversión, reiterando el art. 79 bis que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa'. Y siendo ello así, la prueba practicada en el procedimiento, eminentemente documental, ha acreditado con evidencia que la información suministrada al padre de los demandantes acerca de la situación financiera de la entidad bancaria cuyas acciones adquirió no era cierta, es decir, no se ajustaba a la realidad como acertadamente expresa la sentencia recurrida.

Poca duda cabe entonces de que el consentimiento prestado por Don. Inocencio al adquirir las acciones sí estuvo viciado por error. No por error en la naturaleza del producto contratado sino por error en la información suministrada para contratar. Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , refiere que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea '. Y al respecto dice el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En el caso que nos ocupa, el error de los demandantes fue claramente excusable, no pudieron evitarlo ni extremando la máxima diligencia pues toda la información que podían obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente resultándoles de todo punto imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de BANKIA a la fecha de suscripción de las acciones. Poca duda cabe de que si realmente se les hubiera informado de que la entidad sufría pérdidas millonarias jamás hubieran realizado su inversión. Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento la consecuencia obligada es la nulidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil , nulidad y restitución que fue correctamente acordada por el Juez de Primera Instancia.

SEXTO.-Y por último, trata la cuestión de la prejudicialidad penal que a juicio de la apelante concurre respecto del procedimiento seguido en la Audiencia Nacional sobre la existencia o no de falsedad o irregularidad en las cuentas de BANKIA con ocasión de su salida a bolsa, prejudicialidad que impediría el dictado de sentencia hasta que dicha cuestión penal hubiera quedado definitivamente resuelta.

Las circunstancias en las que se produjo la salida a bolsa de Bankia, resumidas en el Fundamento Segundo de esta resolución, motivaron la incoación de las Diligencias Previas 59/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en las que se investiga la posible existencia de delitos falsedad y/o estafa.

Entiende la recurrente que la existencia de ese proceso penal condiciona la resolución del presente, y que por ello debería haberse acordado la suspensión del mismo en primera instancia, y que debe hacerse lo propio en este trámite.

Pero ello no se comparte. Como se dijo al respecto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2.015 : 'Sin embargo, puede entenderse, y así se sostiene aquí, que el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa de Bankia por suministrar información falsa como el error en que -según se alega en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión (y así se deduce de la sentencia de instancia), supuesto este en que basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco el dolo civil se identifica con el penal, de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que en el presente proceso pueda apreciarse que Bankia, SA observó una actuación dolosa. Resulta, así, que no se trataría de «los mismos hechos» los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 10.2 de la LOPJ , ni los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEPTIMO.-Procediendo la desestimación del recurso, procede la condena en costas de la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015 en los autos de Juicio Verbal nº 791/15 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 2 de ALBACETE, CONFIRMAMOS la referida resolución, y condenamos a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 06-06-2016, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 253/16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-