Sentencia Civil Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 537/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00253/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0009864

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000868 /2013

Recurrente: Luis Carlos

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: SEVERINO GARCIA FERNANDEZ

Recurrido: PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A., SE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: FRANCISCO GOMEZ LLAMEDO

SENTENCIA núm. 253/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: D. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diez de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 868/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 537/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, asistido por el Abogado D. Severino García Fernández, y como parte apelada, PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A., SE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Abogado D. Francisco Gómez Llamedo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'La desestimación de la demanda formulada por D. Mateo Moliner González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Luis Carlos , absolviendo a la demandada, la Compañía de Seguros 'PLUS ULTRA', de las pretensiones contra ella ejercitadas, condenando al demandante, D. Luis Carlos , a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Carlos se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se procedió a señalar día para deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: El presente procedimiento se incoa a partir de la demanda entablada por D. Luis Carlos contra la Compañía de Seguros PLUS ULTRA, instando la condena de dicha aseguradora al abono de la cantidad de 8.761,78 euros, importe al que ascendió la reparación de los daños sufridos como consecuencia de la caída de un muro delimitador de la finca de su propiedad sita en el CAMINO000 nº NUM000 , Somio-Gijón, finca asegurada en la Compañía demandada en virtud de póliza 'MULTIRRIESGO HOGAR' NUM001 , caída que arrastró la barandilla de las escaleras de acceso y la antena de televisión adosada a aquel, coste que hubo de asumir el actor al haberse negado la demandada a su abono, alegando que dichos daños estaban excluidos de la póliza al tener origen en el deslizamiento del terreno como consecuencia de su reblandecimiento ( artículo 7 del Condicionado General). Más intereses del artículo 20 de la LCS .

Demanda que fue desestimada en la sentencia de primera instancia, por entender que, aunque debía descartarse a tenor del informe pericial aportado con la demanda, al que se le otorgo mayor virtualidad probatoria que al acompañado con el escrito de contestación, que la causa de la caída del muro fuese el reblandecimiento del terreno, el actor sobre quien pesa la carga de la prueba al amparo del artículo 217.3º de la LEC , no probó ninguna otra posible concausa de la misma. Sin que pueda entenderse, como se pretende en la demanda, que descartada la causa por la que se denegó la cobertura, deba colegirse que obedece a una causa incorporada a la póliza, ni la asunción del siniestro por la aseguradora por causa desconocida, en cuanto nos encontramos ante un contrato de seguro que no cubre todos los daños con independencia de cuál sea su causa, como resulta de su condicionado, sin que lo razonado conlleve incurrir en el vicio de incongruencia proscrito en el artículo 218.1 de la LEC .

Sentencia contra la que se alza el demandante, D. Adriano , alegando que la sentencia adolece de incongruencia, al haber alterado la 'causa petendi' con infracción del artículo 218.1 de la LEC y del artículo 214 de la Constitución y que es la aseguradora la que debe probar la causa determinante de la caída del muro, prueba inexistente al haber quedado descartada la invocada para negarse a resarcir los daños reclamados, bastándole al demandante con probar que el citado muro se derrumbó, procediendo la revocación de la recurrida accediendo a la pretensión deducida en la demanda al haberse acreditado los gastos sufragados por el actor.

SEGUNDO:Como ya nos hemos pronunciado en Sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 , por citar la más reciente, 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2015 , con cita de la precedente de 18 de mayo de 2012 , declara que '... constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petito' y la 'causa petendi' ( STS 29 de enero 2015 '.Criterio coincidente con el recogido en la STS de 6 de junio de 2013 a tenor de la cual la congruencia 'exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes'( SSTS de 27 de marzo y de 13 de mayo de 2008 ).

En concreto, respecto de la incongruencia en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), el Tribunal Constitucional puntualiza que ' el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC de 10 de julio de 2000 ). De tal forma que ' no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( STS de 19 de junio de 2013 ).

Doctrina que, aplicada al caso concreto, no permite colegir que la sentencia de instancia adolezca del vicio de incongruencia extra petita, fundada en que el Juzgador de instancia -según el recurrente- ha modificado la causa de pedir.

En la demanda, se solicita la condena de la aseguradora demandada al abono del importe al que ascendieron los daños acaecidos en la finca asegurada, sufragados por el demandante, con base en la póliza 'MULTIRRIESGO HOGAR' suscrita entre las partes, invocando como motivo de su acción o causa de pedir que los mismos están incluidos en el marco de la cobertura del seguro concertado, en cuanto el informe pericial acompañado con la demanda descartaba que la causa de aquellos fuera la aducida por la aseguradora, con base en la pericia realizada a su instancia, a saber, el deslizamiento del terreno a consecuencia del reblandecimiento del mismo, causa excluida de la póliza. Y, como acertadamente sostiene el Juzgador, constituyendo el fundamento de la acción esgrimida el contrato de seguro que vincula a las partes, el cual no se puede desvincular de la causa de pedir, contrato cuya cobertura no alcanza a todos los daños padecidos cualquiera que sea la causa que los origine, como resulta de su contenido, al decir que son objeto de cobertura los daños causados por, entre otros, incendio, explosión, caída de rayo, lluvia, viento, pedrisco, nieve, humo, actos de vandalismo o malintencionados, inundación, agua, etc.(doc. 2 de la demanda), por más que se sostenga en el recuso, que no constituyen un 'numerus clausus' por utilizar los términos 'entre otros' y 'etc.', lo que determinaría la oscuridad de la cláusula y, por ende, que su interpretación no deba favorecer a la parte que ocasionó la misma (la aseguradora) - art. 1288 CC )-, alegación, por otra parte, introducida 'ex novo' en el recurso, quedando -por tanto- al margen de la facultad conferida al Tribunal de apelación, al concluir que, el que haya quedado descartada la causa invocada por la demandada, no puede conducir sin más, que los mismos estén comprendidos en el contrato, ni que la aseguradora los asuma aunque su causa no esté determinada, no ha incurrido en la incongruencia denunciada.

TERCERO:Por el contrario, le asiste la razón al recurrente cuando afirma, que es a la aseguradora a la que le incumbe probar que la causa generadora de los daños está excluida de la póliza del seguro, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada en la demanda ( art. 217 LEC ), máxime cuando del propio informe acompañado con su escrito de contestación, resulta que los mismos son daños causados por el agua, más concretamente, 'por las abundantes precipitaciones' (f.80), y de hecho, la demandada para negar la cobertura se ampara en el artículo 7 del Condicionado General de la misma, DAÑOS POR AGUA. SE EXCLUYE: 'los daños que tengan su origen en canalizaciones subterráneas, fosas sépticas, cloacas o alcantarillas, así como los debidos a deslizamientos y reblandecimiento del terreno'.

Dicho lo que antecede y, comoquiera que la aseguradora funda su oposición a la demanda en el informe pericial realizado a su instancia y unido a su contestación, procede valorar si ha acreditado que la causa del derrumbe del muro está excluida del seguro.

De la lectura de dicho informe se desprende que el origen de los daños reclamados obedecieron a dos concausas, a saber, 'el deslizamiento del terreno como consecuencia del reblandecimiento del mismo fruto de las abundantes precipitacionesy la deficiente resistencia al empuje del muro'. Si bien, el deslizamiento como consecuencia del reblandecimiento del terreno, causa en la que se amparó la aseguradora para negar la cobertura quedó descartada en virtud de la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandante, pericia a la que se le confirió mayor virtualidad probatoria por las razones expuestas en el Fundamento Segundo de la recurrida, decisión con la que se ha conformado la citada aseguradora, quien manifestó en su escrito de oposición al recurso su plena conformidad con la misma, lo que se traduce en la obligación de PLUS ULTRA de resarcir al demandante por los daños padecidos, ya que la falta de prueba de que la causa determinante de los mismos está excluida de la póliza, a dicha parte ha de perjudicar al pesar sobre ella la carga de la misma. Responsabilidad que, no obstante sólo ha de alcanzar al 50% de la cuantía a satisfacer, al contribuir a la causación de los daños enjuiciados la deficiente resistencia al empuje del muro derrumbado de la que debe responder su propietario, concausa invocada expresamente en el Hecho Primero de la contestación que, si bien no puede entenderse como causa única del siniestro y , por consiguiente, exoneradota de la responsabilidad de la demandada, si concurre con la contemplada en la póliza en el devenir de los daños reclamados, concurrencia que, como hemos adelantado, la Sala fija en el porcentaje del 50%. Deficiente resistencia que viene corroborada por el hecho de que en su reparación se ha utilizado bloque de hormigón (material indicado como más idóneo por el perito de la demandada) en lugar del existente de fábrica de ladrillo, sin que a ello sea óbice lo manifestado por el demandante en orden a la resistencia del mismo hasta la fecha y que no haya acontecido lo mismo en el resto del muro de igual material que la parte que se ha derrumbado.

CUARTO:Estimado en parte el recurso y consiguientemente la demanda, resta pronunciarnos sobre el importe en el que se ha de cuantificar su reparación, calificado por la aseguradora el reclamado, 8.761,78 euros, excesivo y comportar una mejora del bien por incluir materiales antes inexistentes, remitiéndose a la valoración contenida en el informe por ella aportado, 3.048 euros.

A partir de la prueba testifical practicada a instancia del demandante en las personas de D. Ildefonso , quien llevó a cabo la obra de reparación del muro y emitió la factura aportada como doc. 5 de la demanda, quien aclaró que el muro antiguo era de fábrica de ladrillo revestido y lo reparó con bloques de hormigón gris, realizando la zapata de hormigón ya que, debido a la antigüedad del existente tenía hormigón pero muy poco. Afirmando que ni por el material ni por la mano de obra se podrían haber realizado los trabajos por el importe presupuestado por el perito de la demandada, máxime teniendo en cuenta que por las características de la zona tuvieron que realizar el desescombro manualmente, mediante uso de carretilla hasta carretera y llevarlo al contenedor, así como recoger, picar, preparar y colocar la baldosa para hacer albardillas, que no existían. Y, D. Serafin , legal representante de FADECOR, empresa encargada de la reparación de la barandilla, quien emitió la factura obrante al doc. 7 de la demanda, quien manifestó que la anterior era de fundición, con pie y arandela para pasamanos. Que el precio facturado y abonado por el demandante es el normal para la reparación realizada: 15m de barandilla de acero a la que se dio un tratamiento de galvanizado caliente y pintura para evitar la corrosión, innecesario en la existente porque la barandilla de fundición no tiene corrosión, aunque se pueda oxidar no profundiza. Pidieron presupuesto de fundición pero el precio era inasumible para 15 metros, entre 2000 y 3000 euros. Quedaron los pies de fundición y tuvieron que soldar fundición con acero lo que supuso un trabajo de mano de obra importante. Previa exhibición del estado de la barandilla, manifestó que no estaba en mal estado, que estaba sin pintar, que la colocada no suponía una mejora con relación a la anterior. Consta acreditado, por el propio reconocimiento del perito de la demandada, que les recomendó una empresa para realizar la obra del muro, afirmando el letrado en conclusiones que el presupuesto emitido por ésta era 400 euros más caro, 5.400 euros, sin IVA, extremo que no consta acreditado.

En suma, no constando a cuanto alcanzaría la reparación del muro de fábrica de ladrillo revestido en la actualidad, ni que fuera idóneo como sostuvo en su informe el perito de la demandada, no puede hablarse de mejora, así como tampoco la colocación de drenaje, cuya inexistencia y consecuente realización en la actualidad obedecen a los avances de la técnica en este tipo de obras, ni que el importe de las reparaciones llevadas a cabo sea excesivo al decir de los testigos reseñados, se considera procedente la reclamación pretendida en la demanda. Debiendo abonar la demandada el 50% de lo reclamado, es decir, 4.385,89 euros.

QUINTO:El último punto objeto de debate viene referido a la aplicación de la sanción por demora establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el artículo 9 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , al considerar la demandada que no procede su aplicación en cuanto no está claramente determinada su responsabilidad, discrepando de que el siniestro base de la demanda esté cubierto por el seguro concertado entre las partes y por lo desproporcionado de la reclamación.

En este extremo, debe estimarse la pretensión del demandante.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 7 de abril de 2016 , con cita de otra de 17 de enero de 2014 , 'Ciertamente la aplicación de la excepción contenida en la regla 8 ª del artículo 20 requiere la justificación por parte de la aseguradora de la existencia de razones suficientes para no haber hecho pago de la indemnización y ni siquiera del importe mínimo que pudiera corresponder por la misma. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2013 delimita claramente cuales son los supuestos en que debe y en cuales no contemplarse dicha excepción, debiendo aplicarse 'cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora' en que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( STS de 4 de junio de 2009 ). Por el contrario no cabe aplicar dicha excepción cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas,en el primer caso por la superación del viejo aforismo 'in illiquidis non fit mora' al considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar ( STS de 7 diciembre de 2010 , 31 enero y 17 diciembre de 2011 , y de 28 junio y 18 diciembre de 2012 )...'.

En el supuesto de autos, resultando del informe pericial emitido a instancia de la aseguradora demandada, como hemos expuesto, que el siniestro ha tenido como causa lasabundantes precipitaciones y la deficiente resistencia al empuje del muro ', existiendo, por tanto, una concurrencia de culpas, que ha sido apreciada en esta alzada, no constituyendo tal circunstancia un óbice para que dicha demandada abonara o consignara la cuantía resultante de aplicar el porcentaje en el que considerara que alcanzaba su responsabilidad, no cabe estimar que la aseguradora esté amparada por justa causa que le exonere de la aplicación del precepto legal citado.

SEXTO:Estimado en parte el recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, al amparo de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la primera, ni en la segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Moliner González, en representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 868/2013, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. ONCE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución acordando, en su lugar, Estimar en parte la demandainterpuesta por D. Luis Carlos contra PLUS ULTRA, COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., condenando a dicha demandada a que abone al actor la cantidad de 4.385,89 euros, más intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , devengados desde el 4 de diciembre de 2012, fecha del siniestro. Sin hacer imposición de las costas causada en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.