Sentencia Civil Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 334/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 253/2016
Barcelona, a 5 de abril de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Dº Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita Noblejas Negrillo (ponente)
Dª María José Pérez Tormo
Rollo n.: 334/2015
Modif. Medidas con Relación Hijos (Contencioso) n.: 561/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.:5 Santa Coloma de Gramenet
Apelante: Cipriano
Abogado: D. Jarques Farres
Procurador: E. Huguet Fornaguera
Apelado: Zaida
Abogado: M. Martinez Esteban
Procurador: L. Garcia Martinez
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 29 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ARREGUI RODES en nombre y representación de D. Cipriano seguida contra Dña. Zaida y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento de divorcio número 342/11 en los siguientes términos: Se deja sin efecto el contenido de las estipulaciones TERCERA y CUARTA del convenio regulador de fecha 1 de abril de 2011 suscrito por los cónyuges, en lo referente a la guarda y potestad parental (apartado 1), los puntos a) y b) del apartado 2 de la estipulación TERCERA y el apartado 1 en relación a la pensión de alimentos de la estipulación CUARTA.

Se establece el ejercicio conjunto de la guarda del hijo común por periodos alternos de una semana así como el ejercicio conjunto de la potestad parental. Así las entregas y recogidas del menor se realizaran el lunes, el padre o la madre con quien haya estado conviviendo el menor esa semana lo llevará al colegio el lunes y el otro progenitor lo tendrá en su compañía toda la semana hasta el lunes siguiente.

Ambos progenitores ingresarán en una cuenta bancaria conjunta la cantidad que se dirá al efecto de cubrir los gastos periódicos del menor, el padre la suma de 200? y la madre la suma de 100?, siendo el importe mínimo para hacer frente a los gastos de colegio, guardería, matrículas, comedor, AMPA, libros, material escolar, ropa escolar, actividades extraescolares, mutua médica y actividades deportivas del menor, colonias, excursiones es decir todos los que se producen de forma fija y puedan ser domiciliados, otros gastos como los de alimentación, suministros, vestido, transporte y cualquier otro derivado del cuidado de la menor debe ser satisfecho por el progenitor que tenga a la menor en su compañía y los extraordinarios se abonarán entre ambos progenitores por mitad.

Las cantidades antes establecidas serán actualizables anualmente conforme Sin que quepa efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/03/2016.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida, solicitando se revoque dicho pronunciamiento y se mantengan las medidas de la sentencia de divorcio. El padre por su parte impugna interesando que se acuerde que ambos ingresen en la cuenta conjunta para cubrir los gastos periódicos del menor, el padre 16,63 ? y la madre 8,38 ?, ello para pagar el Ampa, material escolar y excursiones y el resto por el progenitor que en cada momento los tenga.



SEGUNDO .- Antes de entrar en el concreto caso de autos ,como ya dijimos en el rollo 883/2013, 'La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat .) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que 'la sola introducción del art.

233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida') no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores.' En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés.

Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.

En el caso, la sentencia de divorcio de 25-5-2011 , la cual homologó el convenio de 1-4-2011, cuando el menor contaba con tres años de edad, acordó otorgar la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a las 20 horas del domingo y dos intersemanles de lunes a jueves 'en función de la disponibilidad del padre sin que suponga interferir en las actividades cotianas del menor..' En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que había alquilado con su pareja una vivienda cerca de del menor, que en abril cumplirá los ocho años de edad, el NUM000 -2012 por 650/mes; que tiene jornada laboral flexible en la empresa familiar, sin horarios; que a pesar de que había un acuerdo tácito sobre la pernocta intersemanal, que duró ocho meses, la madre lo denunció porque no había reintegrado al menor el 17-9-2012 , y seguido que fué el juicio , terminó por sentencia absolutoria de 22-11-2012 . Solicitaba se acordara un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas; cada uno se haría cargo del menor cuando lo tuviera en su compañía en la cuantía aproximada de 300 ? cada uno para alimentación, mantenimiento, ropa y suministros , sin perjuicio de aquellos gastos comunes ordinarios o extraordinarios derivados de la educación o la salud que deberán ser sufragados al 50% entre ambos .Subsidiariamente, un régimen de visitas de fines de semana alternos como en el convenio, mitad de las vacaciones y dos días intersemanales con pernocta. La sentencia recurrida acuerda un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes , pronunciamiento que no podemos sino confirmar dada la buena relación padre-hijo y la implicación del mismo en la educación y cuidado del menor, lo que denota una capacidad y aptitud. Y valorando la voluntad clara del menor, el cambio del domicilio del padre para estar más cerca de su hijo efectuado con posterioridad a la sentencia de divorcio, la flexibilidad de su jornada laboral, así como su participación en las actividades y colegio del menor, no habiéndose acreditado que el cambio haya supuesto un perjuicio para el menor, es por lo que debemos desestimar el recurso de la madre.



TERCERO .- Y en cuanto a la impugnación del padre, entiende que atendidos los gastos del menor 25 ? al mes, de colegio, incluido ampa, material escolar y excursiones, él debe contribuir con 16,63 ? y la madre con 8,38 ? .

Dispone el art. 233-10 , 3 CCC que la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.

Como dice la STSJC DE 29-9-2014, 'Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.'.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de dicha Sala, entre otras la de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..' .

Pues bien, vemos que la madre ingresa nóminas de 774,96 ?, en tanto que el padre, que trabaja en la empresa familiar, paga con su pareja 650/mes de alquiler y 261,84 de autónomos, no ha aportado prueba alguna de los ingresos que obtiene de su trabajo, con lo que por lo que falta la premisa bàsica para determinar tal proporcionalidad, omisión que es imputable al padre y al que sólo puede perjudicar ( art. 217 LEC ). Si ello es así , si la suma determinada en la sentencia de 200 ? a pagar por el mismo y 100 por la madre, no viene a ser sino la pactada a cargo del padre en el convenio, con lo que ya las propias partes fijaron la cuantía de los gastos del menor, es por lo que debemos desestimar el motivo que se examina.



CUARTO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Zaida , así como la impugnación formulada por la de D. Cipriano , contra la sentencia de fecha 20- 10-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Santa Coloma de Gramanet, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.