Sentencia Civil Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1027/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001027/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.253-2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a once de abril de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Separación contenciosa nº 000050/2014, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D. Humberto representado por el Procurador D. JOSE VICENTE FERRER FERRER y defendido por el Letrado D. RAFAEL INIESTA SABATER y de otra como demandado, Dª. Marina , representado por la Procuradora Dª. PAULA ANDRES PEIRO y defendido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ARNAU VAZQUEZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 23-3-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Humberto y estimando parcialmente la demanda reconvencional debo decretar y decreto la SEPARACIÓN del matrimonio formado por el mismo y por Marina con la adopción de las siguientes medidas:

Atribución a Marina de la guarda y custodia de los cuatro hijos menores, siendo compartida la patria potestad.

Como régimen de visitas en favor de Humberto se establece que el mismo podrá tener en su compañía a sus hijos menores a través del Punto de Encuentro Familiar, en la modalidad de tuteladas y de acuerdo con las disponibilidades horarias del mismo, régimen que se aplicará igualmente a Paula una vez la misma se reagrupe en España con su familia.

Dicho régimen podrá progresar a la vista de los informes favorables de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

Se acuerda una intervención terapéutica de los progenitoresy de las menores en el Punto de Encuentro Familiar.

Fijación a cargo del padre de une pensión en concepto de alimentos a favor de los cuatro hijos menores por importe de 250 euros por cada una de ellas (1000 euros en total) a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la esposa, con las actualizaciones correspondientes al IPC anual.

Humberto deberá contribuir, como pensión compensatoria en favor de Marina , en la cantidad de 500 euros mensuales y durante un periodo de dos años desde la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-1-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró la separación matrimonial de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, resumidamente, dispuso la custodia materna sobre los cuatro hijos (menores) del matrimonio, un régimen de visitas con el progenitor a través del Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de tuteladas, que podría progresar a la vista de los informes favorables de los profesionales de dicho Punto de Encuentro, una pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos de 1000 € mensuales (250 € por hijo) y una pensión compensatoria para la esposa de 500 € mensuales durante un periodo de dos años.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandante y es impugnada por la representación de la demandada-reconviniente. La impugnante solicita la privación de la patria potestad del progenitor sobre los hijos comunes, pretensión que formuló en su demanda reconvencional y fue rechazada en la sentencia dictada en primera instancia. Como base de esta pretensión alegó que el esposo había ejercido violencia en el ámbito familiar, con actuaciones que habían sido presenciadas por la hija mayor (nacida el día NUM000 .2005), ella había sufrido amenazas por parte del esposo y temía que este pudiera raptar a los hijos y llevárselos a su país (Pakistán), así como despreocupación por los hijos

En la sentencia se rechazó la pretensión al considerarse que no existían razones de suficiente gravedad para la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la progenitora, apreciación que la Sala comparte, asumiendo como propias las consideraciones que se hacen en dicha resolución.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia se recoge en la STS de 9.11.2015 en la que se dice:

'1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.......

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3 .-Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.'

En el presente caso no se ha practicado prueba que acredite las alegaciones formuladas por la progenitora y, respecto del episodio de maltrato o agresión que alega presenció la hija mayor, de nueve años, lo cierto es que la misma no lo presenció, según se indica en el informe emitido por el EPS, sino que oyó la discusión y a su madre llorar y las reacciones de la familia y las referencias de la otra hija, de siete años, a posibles situaciones de malos tratos no provinieron de su experiencia directa sino de comentarios escuchados en el entorno, según se indica en el mencionado informe.

Por otra parte, en dicho informe, referente a la idoneidad de las medidas solicitadas por ambas partes respecto de los hijos, se hace constar que el progenitor ha mantenido una convivencia limitada con sus hijos, lo que se debe a haber permanecido la esposa e hijos en Pakistán hasta el año 2010 en que vinieron a España, donde residía el progenitor desde antes del matrimonio, que se celebro en el año 2003 y haberse producido la ruptura de la convivencia en 2013. Aun cuando ambas menores están implicadas en el conflicto adulto, con influencia de la progenitora, los incidentes que describen en su convivencia con el progenitor no tienen entidad suficiente para justificar su negativa a relacionarse con él. Y en el mencionado informe se concluye con claridad que no se aprecian circunstancias que justifiquen la privación de la patria potestad del progenitor ni de las estancias de los menores con el mismo, siendo el regimen de visitas dispuesto en la sentencia adecuado a la situación existente

SEGUNDO.-Pretende el recurrente que no se disponga pensión de alimentos a su cargo respecto de la hija Paula , nacida el día NUM001 de 2012, pretensión a la que se adhirió el Ministerio Fiscal. Es hecho conforme que nació esta hija del matrimonio en Pakistan, donde vive, pero también que el progenitor no la conoce habiendo ocultado la progenitora su paradero y ésta aporta datos imprecisos sobre la persona que se hizo cargo de la menor, no quedando acreditado o que esté bajo la custodia de la progenitora, ni siquiera de modo indirecto, o que ella se haga cargo en alguna medida de los gastos de tal hija No determinaquien es la persona que se ocupa de ella, ni siquiera si vive en la actualidad, sin aportar prueba alguna al respecto. Por ello, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, no procede establecer pensión alguna a cargo del demandado respecto de dicha hija.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se pretende por el recurrente que la pensión de alimentos de los hijos que se dispuso en la sentencia (250 € por hijo) quede reducida a 180 € mensuales por cada hijo (mínimo vital), alegando que existe un error en la valoración de la prueba al apreciar la situación económica y personal de los esposos. El recurrente insiste en que traspasó los negocios que tenía (frutería y locutorio) a su sobrino en febrero de 2013 por la cantidad de 5.000 €, con la explicación de que iba a marcharse a Pakistan con la demandada y los hijos 'para evitar que el negocio se cerrara y perder la clientela' y después comenzó a trabajar para su sobrino en noviembre de 2013, dado que el tiene mas experiencia en el sector y la clientela le conoce y trata de fidelizarla.

Subsidiariamente solicita que la obligación de alimentar a los hijos se lleve a cabo en su domicilio a lo que, obviamente, no cabe acceder dado que la custodia sobre los mismos fue otorgada a la progenitora, existiendo acuerdo de los esposos sobre este particular.

No cabe apreciar en modo alguno que se haya valorado erróneamente la prueba. Respecto de la progenitora, la misma carece de ocupación e ingresos, habiendo tenido que ser ayudada económicamente por un hermano que reside en Inglaterra.

Respecto al esposo, se acredita que el mismo tenía dos negocios, uno de frutería y otro de locutorio, lo que le permitía mantener holgadamente a la familia (cinco miembros), constando que se pagaba un alquiler de 650 € mensuales y, además, cuando el resto de la familia se traslado a España las dos hijas de mas edad recibían clases particulares de castellana, valenciano y música, y la esposa clases particulares de castellano, viajaban a Pakistan etc..Además, tiene una vivienda en propiedad que adquirió en el año 2002 y está alquilada, percibiendo la correspondiente renta, aunque está gravada con una hipoteca que garantiza un capital de 54.000 €.

Por otra parte, como se señala en la sentencia recurrida, a través de la prueba testifical en relacion con el informe de detectives se constató que el demandante sigue regentando el negocio de verdulería (que tiene tres empleados) organizando el trabajo de estos y tratando con los comerciales que acuden al mismo, actuando como titular del mismo, por lo que ha de estimarse que continua siendo titular real de los negocios y teniendo ingresos similares a los que percibía previamente a la crisis matrimonial, acontecida a principios de 2013, lo que le permite el abono de las pensiones en la cuantía fijada por la sentencia.

A lo dicho no obsta que haya simulado un traspaso de los negocios a un sobrino con la finalidad de aparentar escasez de ingresos. Tal operación no resulta creible por la circunstancia de que el sobrino no consta que tuviese capital alguno, emigró a España en el año 2011 con su esposa y dos hijos y pasó a vivir con su tío, circunstancia indicativa de que no tenia medios para afrontar el pago de un alquiler, trabajando para su tío, del que dependía económicamente y tampoco se ha acreditado el pago efectivo de la cantidad indicada en el documento de un traspaso, ni que la fijada (5.000 €) sea la corriente en el mercado para tales negocio, habiendose suscrito el documento en fechas coincidentes con la crisis matrimonial. Tampoco resulta creíble a estos efectos que el demandante haya pasado a depender económicamente de su sobrino y trabaje para el mismo por cuenta ajena a jornada parcial y con categoría de ayudante, lo que contrasta vivamente con el resultado de la prueba testifical indicada y con la experiencia que el mismo tiene en el sector, según reconoce

Por todo ello, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, ha de estimarse que la cantidad fijada para la pensión de alimentos no puede ser reducida.

Tampoco procede acceder a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios, dado que la progenitora carece de ingresos en la actualidad por lo que no puede fijarse que los asuma en mayor proporción que la fijada, atendiendo a la dispar situación economica de los esposos.

CUARTO.-El recurrente pretende que no se establezca pensión compensatoria para la esposa, alegando que no concurren los requisitos necesarios para ello, conforme al art. 97 del Código Civil .

Sobre la pensión compensatoria tiene declarado el TS en sentencia de 3.10.11 , con cita de la de 3.10.2008 ): 'a) que presupuesto básico para su concesión o reconocimiento es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a a si procede o no reconocer el derecho y en que cuantía, como además, sobre su duración indefinido o su fijación con carácter temporal'

Tiene también declarado (por ejemplo SSTS de 3.10.201119.1.2010 , 4.11.2010 y 14 .2.2011) que, respecto de los requisitos para su concesión y cuantía, los factores que enumera el art. 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión,

Respecto al carácter indefinido o temporal de la pensión, es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3.10.2011 y 3.10.2008 ) 'b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permitan valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser......' '.....la temporalidad de la pensión se contempla, por la doctrina y por el legislador, como una opción y no como una obligación. De lo que se sigue que, tanto antes, como a la luz del vigente texto, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la mas adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función no se resiente, puede concederse por un tiempo concreto, plazo que precisamente dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del perceptor para superar el desequilibrio que constituye su razón de ser, en un mayor o menor espacio de tiempo'.

La esposa, aunque es joven (nació en el año 1983), carece de ocupación e ingresos en la actualidad, estuvo dedicada a la familia y atención de los hijos mientras vivió en Pakistan y unicamente percibió la renta activa de inserción durante un periodo de once meses (como victima de violencia de genero) que ya ha finalizado. Por otra parte, la esposa prestó su colaboración en la actividad del negocio del esposo, ademas de atender al cuidado de la casa y los hijos (que tienen actualmente, nueve, siete y tres años), tras venir a España, de lo quedó privada como consecuencia de la separación. No consta que tenga ninguna titulación acreditada ni reconocida en España (aunque inició estudios de psicología en su país) y tampoco domina la lengua española de modo fluido, careciendo de relaciones, todo lo cual dificultará su acceso al trabajo si bien, dada su juventud y la experiencia laboral indicada, ha de considerarse que en el plazo fijado en la sentencia podra superar el desequilibrio por lo que se estima adecuado el mismo, así como la cuantía fijada para la pensión, debiendo confirmarse la resolución recurrida tambien en este punto.

QUINTO.-En materia de costas, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Humberto y desestimar la impugnación formulada por la representación de Dª Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº Uno de Valencia en fecha 23 de marzo de 2015 en autos de separación matrimonial nº 50/14, disponiendo:

-Primero:se deja sin efecto lo dispuesto en el la sentencia sobre pensión de alimentos para la hija común Paula , nacida el día NUM001 de 2012.

-Segundo:se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida

-Tercero: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.