Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 272/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00253/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017
SENTENCIA Nº 253/17
ILMOS SRS.
PRESIDENTE Accidental:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS :
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a siete de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma , bajo el nº 207/2016, Rollo de Sala
272/2017 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Teodora , representada por el Procurador
Sr. Montada Segura, y de otra, como demandada-apelada don Jesús , representada por el Procurador
Sra. Montané Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Fiol y Sr. Vaquer. Ha sido parte el
Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma en fecha 18/04/2017, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montada Segura en nombre y representación de Dña. Teodora debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Calviá en fecha 19 de octubre de 2011 entre la ya mencionada Dña.

Teodora y D. Jesús , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Montane Ponce con adopción de las siguientes medidas: 1. Que la guarda y custodia de la hija común, Beatriz , que todavía es menor de edad se atribuye a su madre Dña. Teodora compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre la misma.

2. Que D. Jesús en su condición de padre de la precitada menor tiene el derecho de visitar a la hija y tenerla en su compañía el cual se ejercerá por el momento en la forma siguiente: todos los martes y jueves desde la salida de la menor del Centro escolar al que asiste - o desde las 16 h. si el día no fuese lectivo - hasta las 19 h. y los sábados y domingos alternos, un día por semana y alternativamente desde las 11 h. hasta las 19 h. con entrega y recogida de la menor en las dependencias del Punto de Encuentro si no determinasen de común acuerdo la realización del intercambio a través de una tercera persona.

A partir del próximo día 1 de octubre de 2017 el padre podrá tener a su hija consigo todos los martes y jueves desde la salida de la menor del Centro escolar al que asiste - o desde las 16 h. si el día no fuese lectivo - hasta las 19 h.y los fines de semana alternos desde el sábado a las 12 h. hasta el domingo a las 20 h.

asimismo con entrega y recogida de la menor en las dependencias del Punto de Encuentro si no determinasen de común acuerdo la realización del intercambio a través de una tercera persona.

En cuanto a las vacaciones escolares de la menor Beatriz las mismas serán disfrutadas del siguiente modo: Los años pares la madre disfrutará de todo el periodo de vacaciones de Navidad y de las vacaciones denominadas Half Term de Febrero y el padre disfrutará de todo el periodo de Semana Santa y de las vacaciones denominadas Half Term de Octubre; los años impares el padre disfrutara de todo el periodo de vacaciones de Navidad y de las vacaciones denominadas Half term de Febrero y la madre disfrutará de todo el periodo de vacaciones de Semana Santa y de las vacaciones denominadas Half Term de Octubre.

Respecto a las vacaciones de verano, la madre disfrutará de todo el mes de Julio o Agosto y el padre a la inversa, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

3. Que se prohíbe la salida de la menor Beatriz del territorio nacional de no existir consentimiento de ambos progenitores o en su defecto la pertinente autorización judicial.

4. Que se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio que fue conyugal. No obstante lo expuesto Dña. Teodora y la hija común podrán continuar en dicho inmueble durante un lapso de tiempo máximo de nueve meses a contar desde la fecha de la presente resolución.

5. Que D. Jesús abonará en concepto de alimentos para la hija habida en su relación con la actora la cantidad de 900 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que acaso lo sustituya.

6. En idéntico concepto al referido con anterioridad D. Jesús abonará todos los gastos escolares que devengue la asistencia de Beatriz al centro escolar al que asiste DIRECCION000 .

7. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común que todavía es menor de edad se satisfarán en la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

En tales gastos a título enunciativo y no limitativo se deberán de incluir todos los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social en su sentido más amplio - ortodoncias, oftalmólogos y en su caso psicólogos - y los de educación - clases de repaso recomendadas por los profesores, viajes de estudio o actividades extraescolares.

8. D. Jesús abonará en concepto de pensión compensatoria para su esposa la cantidad de 800 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en el número de cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, estando sujeta al incremento o disminución del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadísticas u Organismo que acaso lo sustituya.

Dicha pensión compensatoria será satisfecha durante un lapso máximo de tres años a partir de la fecha de la presente resolución.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló el día 4 de julio del presente año para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre actora, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, interesando le sea atribuido a ella y a su hija menor Beatriz y que el seguro de salud de la menor sea abonado en su integridad por don Jesús .



SEGUNDO .- Pues bien, son hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los ss: a) Que los cónyuges con carácter previo a la celebración del matrimonio otorgaron capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de absoluta separación de bienes, no recogiendo pacto alguno para el supuesto de separación o divorcio, b) que la vivienda que constituyó el domicilio familiar resulta ser propiedad exclusiva de D. Jesús y c) que Dña. Teodora a fecha de hoy es titular exclusiva de dos viviendas en Palma de Mallorca, una sita en la CALLE000 en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) y otra sita en CALLE001 de Palma además de la vivienda que ostenta en Cuba y de la titularidad de seis apartamentos en la CALLE002 en Berlín.



TERCERO .- Ciertamente, conforme al artículo 96 del Código Civil , cuando existen hijos menores de edad el interés de estos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ) tal y como postula la madre recurrente.

Ahora bien, como se indica por el juez a quo, siguiendo al TS, sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Así se proclama por la sentencia de 23 enero de 2017 , sentencia 43/2017 , recogiendo lo dicho en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015 , que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012 , reiterado en las de 15 de marzo de 2013 , 16 junio de 2014 y 16 de enero de 2015 .

En estas sentencias se viene señalar que: 'El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.' Y precisa: 'Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.' Igualmente, son interesantes las precisiones que hace sobre el interés del menor, reiterando doctrina anterior, la sentencia de 16 junio 2014 : 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .' Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: Una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.'

CUARTO .- Como decimos, en el caso de autos, la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en CALLE003 número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de esta capital es propiedad exclusiva del esposo y en ella han venido viviendo junto a los hoy litigantes y su hija menor, Beatriz , y otros dos hijos menores de la actora, fruto de otras relaciones. Se trata de una vivienda de grandes dimensiones cuyo mantenimiento la propia recurrente manifiesta no poder asumir, habiendo prescindido por ello de los servicios de limpieza, el de jardinería y del mantenimiento de la piscina.

Pero la actora dispone de otras dos viviendas en Mallorca; una en Palma, ocupada por su madre, según manifiesta a quien la tiene cedida en precario, y ciertamente de reducidas dimensiones 41 metros cuadrados y, otra en DIRECCION001 de 112 metros cuadrados con terraza.

Cierto que estas viviendas son de menores dimensiones que la que fue familiar, pero entendemos que la sita en DIRECCION001 , CALLE000 Nº NUM001 , n NUM002 bloque E del complejo Urbanístico Apartamentos Golf, sirve perfectamente para proteger el interés de la menor Beatriz , para cubrir sus necesidades de vivienda estando además situada a escasos metros del colegio al que la niña acude, DIRECCION000 .

Atribuir en este caso la vivienda familiar a la hija y a la esposa, quien según afirma no puede mantenerla, pero dispone de capacidad económica, viviendo en ella además los otros hijos de la misma, respecto de los cuales ninguna obligación de alimentos tiene el señor Jesús , y ninguna medida procede acordar aquí, disponiendo la madre de una vivienda digna y apta para la niña, quien podrá seguir disfrutando de la vivienda familiar cuando esté en compañía de su padre, se nos antoja como algo que obedece más al interés de la madre, que al de la hija común, de 5 años de edad. Que queda suficiente protegido con la mediad adoptada, considerando correcta la decisión del juez 'a quo'.



QUINTO .-En cuanto al pago del seguro médico privado de la menor, consideramos que no hay ningún obstáculo para que el padre siga abonándolo como venía haciendo con regularidad hasta el momento de la separación, de ahí que proceda acceder en este extremo a lo peticionado, visto que la niña está afectada de una patología cardiaca que lo hace conveniente por la constante atención medica que precisa.



SEXTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Montada Segura, en nombre y representación de doña Teodora , contra la sentencia de fecha 18/04/2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Palma, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS en el único sentido de disponer que el padre abonará, además de lo dicho en la sentencia, en su integridad el seguro médico privado de la hija menor Beatriz .

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.