Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 207/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00253/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2016 0021091
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2016
Recurrente: BANCO DE SABADELL SA
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN
Recurrido: Everardo , Paloma
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 253
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 699/2016, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala número
207/2017, entre partes, de una como parte demandada apelante, la entidad BANCO DE SABADELL SA,
representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA JOSE RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y asistida

por el Abogado D. SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAÍN; y de otra, como parte demandante apelada,
D. Everardo y Dª Paloma , representada por el Procurador de los Tribunales, D. GABRIEL TOMÁS GILI y
asistida por el Abogado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, en fecha 2 de febrero de 2017, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de don Everardo y doña Paloma , contra la entidad BANCO SABADELL S.A y en consecuencia: 1º DECLARO LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA DE SUS OBLIGACIONES con la indemnización prevista en el artículo 1.101 CC , en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOSOCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.588,88 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión, descontando el valor que tengan las Non- Acumulative Undates 6,75% Capital Notes de KAUPTHING BANK al tiempo en que se efectúe el efectivo pago, los rendimientos brutos obtenidos por la parte actora y los intereses legales de dichos rendimientos brutos desde las fechas de los respectivos abonos, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, devengando la cantidad resultante un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

2º CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar al actor la cantidad que resulte conforme al punto anterior, así como al pago de las costas procesales causadas .



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad absoluta; y subsidiariamente de anulabilidad, del contrato de órdenes de compra (35 títulos de Non-cumulative Undate 6,75% Capital Notes), de Kaupthing Bank; y subsidiariamente de resolución contractual; y subsidiariamente de responsabilidad contractual por incumplimiento; y subsidiariamente por enriquecimiento injusto, con expresa condena en costas; por parte de D. Everardo y Dª Paloma , contra Banco Sabadell SA, en suplico de que se dicte Sentencia por la que, declare: LA NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico y SUBSIDIRIAMENTE ANULABILIDAD por error y/o dolo in contrahendo, de los contratos formalizados en LAS ÓRDENES DE COMPRA por un total de 35 títulos de Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes de KAUPTHING BANK HF; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.588,88 €), que deberá ser minorado en los intereses líquidos percibidos por mis patrocinados e incrementado en la cuantía a que ascienden las comisiones y gastos de custodia repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos litigiosos; más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC . Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes de Kaupthing Bank Hf a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

SUBSIDIARIAMENTE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL , por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, en relación con los contratos formalizados en LAS ÓRDENES DE COMPRA por un total de 35 títulos de Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes de KAUPTHING BANK HF , según lo preceptuado en el Art. 1.124 Cc y con los efectos inherentes al mismo, esto es, la restitución del capital invertido por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.588,88 €), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por nuestros mandantes e incrementada en la cuantía a que ascienden las comisiones y gastos de custodia repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos litigiosos; con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal, devengado por la cantidad invertida desde la fecha del contrato impugnado e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC ; Así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes de Kaupthing Bank Hf a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la sentencia. Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

También SUBSIDIARIAMENTE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA DE SUS OBLIGACIONES con la indemnización prevista en el artículo 1.101 CC , en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.588,88 €), cantidad a la que se detraerá el importe de los intereses líquidos recibidos por nuestros mandantes e incrementada a su vez en la cuantía a que ascienden las comisiones y gastos de custodia repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos litigiosos; más los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC ; y con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .

Y SUBSIDIARIAMENTE, condene a la demandada por ENRIQUECIMIENTO INJUSTO en perjuicio de la demandante, en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en Non-Cumulative Undated 6,75% Capital Notes de KAUPTHING BANK HF, los rendimientos percibidos por los títulos y el valor de los mismos a fecha de la sentencia; e incrementada a su vez en la cuantía a que ascienden las comisiones y gastos de custodia repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos litigiosos; más los intereses legales devengados desde la adquisición de los títulos e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC , fue contestada por esta entidad; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 2 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de don Everardo y doña Paloma , contra la entidad BANCO SABADELL S.A y en consecuencia: 1º DECLARO LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA DE SUS OBLIGACIONES con la indemnización prevista en el artículo 1.101 CC , en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOSOCHENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (31.588,88 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión, descontando el valor que tengan las Non- Acumulative Undates 6,75% Capital Notes de KAUPTHING BANK al tiempo en que se efectúe el efectivo pago, los rendimientos brutos obtenidos por la parte actora y los intereses legales de dichos rendimientos brutos desde las fechas de los respectivos abonos, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, devengando la cantidad resultante un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

2º CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar al actor la cantidad que resulte conforme al punto anterior, así como al pago de las costas procesales causadas .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Banco Sabadell, SA, contra el pronunciamiento relativo a la declaración de responsabilidad contractual y consiguiente indemnización; que la ausencia o deficiencia de la información precontractual no puede dar lugar a remedios contractuales, previstos en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ; que con la indemnización se está cuantificando una nulidad o una resolución contractual; que en el presente procedimiento no ha sido objeto de controversia el incumplimiento del banco en el suministro de información, contractual; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia estimando el presente recurso en los particulares referidos en el mismo, revocándola estimación de la sentencia en los términos que se han señalado y revocando igualmente y dejando sin efecto el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia recurrida.

La representación procesal de los Sres. Everardo y Paloma se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el incumplimiento contractual fue concretado en la instancia por falta de información y por la recomendación de un producto que no se ajustaba al perfil inversor de los clientes; por lo que interesa que desestimando dicho recurso, ha de dictar resolución confirmando en todos sus extremos la sentencia en cuestión, con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- La Valoración conjunta del material probatorio desplegado permite a este Tribunal concordar las consideraciones y las conclusiones expuestas y deducidas por el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, y se hacen propias por acertadas. Se está ante un supuesto claro de incumplimiento contractual por falta de información clave y suficiente del banco a dos clientes con escasos conocimientos financieros, y ello en cada fecha de subscripción de las Órdenes de Inversión, siendo que sólo fueron firmadas por el Sr. Everardo , en relación con las características, derechos y riesgos del complejo, perpetuo y subordinado producto asesorado. La iniciativa sobre la colocación del producto fue del personal comercial del banco, como profesionales de confianza, quienes no facilitaron información escrita, ni antes ni durante la vigencia del contrato, respecto de los caracteres antes referidos. Tampoco se dio información completa sobre el banco Kaupthing HF ni los problemas que le acuciaba, ni de su evolución a la baja, del banco emisor, y consiguiente devaluación de la inversión (véanse indicaciones en las órdenes de 14 de noviembre de 2007 y 29 de noviembre de 2007, sobre información sesgada e insuficiente; y que no se dio respecto a las exigencias contenidas en el requerimiento extrajudicial, de fecha 11 de mayo de 2016).

Por demás, asimismo puede deducirse la deficiente información a los clientes, de las propias manifestaciones del director de la sucursal Sr. Celso , quien se remitió al procedimiento seguido por el banco y clientes, según los casos, sin concreción sobre la problemática discutida; y del testigo, Sr. Francisco , quien confirmó que el perfil de los actores era conservador, que en el año 2007 no había tests de conveniencia sino de adecuación para invertir en determinados productos, pero los tests no han sido aportados por el banco.

Y como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 , en un supuesto similar: La valoración conjunta de la prueba practicada permite asimismo deducir que los valores Kaupting Bank 6,75%, adquiridos a 11 y 19-octubre-2007 por importes de 13.000 Euros y 37.000 Euros, respectivamente, eran un producto complejo y de alto riesgo, que fue escasamente explicado e informado a personas no avezadas ni conocedoras de tales productos financieros, denominados tóxicos y peligrosos, por parte de quién debía hacerlo (la entidad colocante, oferente e intermediadora, la entidad Bankpyme).

Igualmente falta la clara y suficiente información durante el desarrollo de los contratos, siquiera desde que las cantidades invertidas no deban ningún rendimiento a los actores; y tras los requerimientos a tales efectos. Tampoco constan cumplimentados los tests de idoneidad, aunque sí el brevísimo de conveniencia (f. 346), ni se facilitó el rescate o la recuperación de las inversiones realizadas. Para detectar tan graves déficits, informativos, basta la lectura de las órdenes de compra de valores (f. 18 y 20 de autos) en los que ni se detalla el tipo de interés ni el TAE, y que en las Condiciones Generales se describe el indefinido título comoContrato deCompraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados. Condiciones generales. La operación de compraventa con pacto de recompra de activos financieros negociados en mercados organizados que el Titular/es de los valores (en adelante el titular) realiza a través del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa SA (en adelante el Banco), se regirá por las condiciones particulares del anverso y por las siguientes condiciones generales: 2. Los activos financieros integrantes de la inversión serán gestionados por el Banco, estando identificados individualmente. Estos activos no serán objeto de fraccionamiento ni copropiedad y quedarán asignados individual y específicamente al Titular.

3. En la fecha de contratación el Banco se compromete a comunicar y anotar en los registros que correspondan la cesión de los activos financieros. Dicha cesión se realizará a los precios de mercado correspondientes a dicha fecha.

5. El tipo de interés anual nominal resultante de la operación, se obtendrá según la siguiente expresión matemática: Efectivo de Recompra-Efectivo de Compra x 36.500 Efectivo de Compra x tiempo 10. Las normas de valoración y las comisiones aplicables, serán las contenidas en el folleto de Tarifa de comisiones, condiciones y gastos repercutidle a la clientela vigente, debidamente comunicada y registrada en el banco de España y disponible en todas las oficinas, y que el Titular recibe en este acto.

El breve detalle de las condiciones particulares de la Cuenta de Valores sólo indica las características de la misma, pero no de los productos complejos, ni sobre sus riesgos y consecuencias económicas, que fueron firmados en base a la confianza de los consumidores con el vendedor (f. ......... a ......... de autos). Y resulta chocante, privando de conocimiento y conclusiones al Tribunal, que la parte demandada renunciara al interrogatorio de todos los demandantes. Por otra parte, la testigo Sr. ......... fue claramente expresiva: la conoció en 2003-2004 y les atendió; que les explicaba el producto que la entidad comercializaba; les explicaba como si fueran Participaciones Preferentes, perpetuas, amortizables, prorrogables; que si la entidad tenía beneficios, pagaban; que hacía de intermediaria entre la emisora y los clientes; que explicaba el ratio y calificación del emisor: AAA; que ahora es de altísimo riesgo, que era complejo; que (los actores) son minoristas-particulares; que La Caixa adquirió el negocio a Bankpyme el 1-12-11; que (la testigo) es empleada de La Caixa al igual que el 50% de Bankpyme; que Bankpyme ya no existe ; que hubo un traspaso automático de Bankpyme a La Caixa; que la Dirección no sabía si los clientes recuperarían la inversión; que una salida era convertir las Participaciones en Acciones; y que Bankpyme ahora es IPME 2012, SA .

El error es invalidante pues ha recaído sobre las características esenciales del producto, e inducidos a las Órdenes de Compra; y no imputable a los demandantes consumidores, que no pudieron evitarlo, dados sus escasos conocimientos en el ámbito financiero, y ello anudado a una evidente falta de información sobre contenido, y riesgos, y de procedente asesoramiento, por parte de la comercializadora del producto complejo y de elevadísimos riesgos; sustituida contractualmente por la ahora demandada.

Incidiendo en que Bankpyme realizaba tanto funciones de intermediadora y comercializadora de los productos de inversión, como de asesoramiento financiero, los déficit de información son imputables a la comercializadora-intermediaria por falta de explicaciones, demostraciones o simulaciones, documentación prácticamente inexistente, y exposición no clara e insuficiente sobre la naturaleza y características del producto y sobre sus riesgos, en relación con la idoneidad respecto de los clientes no avezados a los mismos o similares, imputable a aquélla.

Analizado detenidamente el material probatorio desplegado este Tribunal deduce claramente la falta de información precontractual, al contratar, y durante el desarrollo contractual, a los tres consumidores, sobre la naturaleza del producto, características, evolución, riesgos y consecuencias económicas; y ello al suscribir dos Órdenes de Compra en apenas 8 días; ni mediante información suficiente, ni simulaciones o pruebas, ni posibilidades de canje; y siquiera tras reiterados requerimientos de información y de situación real; y más reprochable es tal falta al ofrecer productos financieros complejos a minoristas y sin altos conocimientos financieros y/o de inversión, nada menos hasta vencimiento de 6-julio-2049, y de evidente perfil conservador, a los que tampoco se les dio cabal asesoramiento -como antes ya se había reseñado-. Y, según la Sentencia de esta Sala de fecha 12-11-15 :según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado55).

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como las características operativas de los derivados, variables que intervienen en la evolución de este producto, disposición a invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada, sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

Y añade, Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil del mismo. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al ser claramente un inversor minorista la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Es verdad que el demandante firmó la orden de compra de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exige la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros....

Por otra parte, el Tribunal Supremo reseña en la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2017 que: Error vicio del consentimiento. Deber de información de la entidad de servicios de inversión.

1.- Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] »3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».



TERCERO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Rodríguez Hernández, en representación de Banco Sabadell, SA, contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 699/2016, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.