Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 189/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00253/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15030 42 1 2015 0006314
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2017 IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000549 /2015
Recurrente: Evaristo
Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado: OSCAR GRANJA VILA
Recurrido: Reyes y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
Abogado: PURIFICACION ILLOBRE CARBON
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En a Coruña, a doce de julio de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 189/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el 20-12-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , en
los autos de Medidas Paterno-Filiales no contenciosas Nº 549/15, siendo parte como apelante-demandado: -
D. Evaristo -, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - NUM003

-A Coruña, representado por la procuradora Dª. Amalia Mosquera Herrero, bajo la dirección del abogado D.
Oscar Granja Vila, y siendo parte apelado/demandante: -Dª Reyes , con DNI nº NUM004 y domicilio en c/
DIRECCION000 Nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , A Coruña, representada por el procurador D. Pascual
de Gantes Boado González y bajo la dirección de la abogada Dª. Purificación Illobre Carbón, y como apelado
el Ministerio Fiscal ; versando los autos sobre Medidas paterno-filiales no contenciosas.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20-12-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimado parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Gantes de Boado González, en nombre y representación de Doña Reyes , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Coral : 1. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad Coral a la madre, si bien la patria potestad es compartida.

2. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico a la madre e hija.

3. Se establece en favor del padre un régimen de visitas consistentes en que el mismo pueda estar en compañía de su hija Coral los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta el lunes por la mañana en que se encargará de llevar a su hija al centro escolar, y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia. Este régimen quedará interrumpido en los periodos vacacionales escolares de la menor y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el '15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 de agosto hasta el día antes de inicio del curso escolar en los años impares, debiendo el padre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones de la menor se harán en el domicilio de ésta.

4. Se establece que el padre ha de abonar en concepto de levantamiento de las cargas familiares la cantidad de 450 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5. Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

6. La hipoteca ha de ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Evaristo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª. Amalia Mosquera Herrero.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 4-5-17, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª. Amalia Mosquera Herrero, en nombre y representación de D.

Evaristo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador D. Pascual de Gantes Boado González, en nombre y representación de Dª Reyes , en calidad de apelada. Interviene como parte apelada el Ministerio Fiscal.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22-mayo-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11-julio-2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Reitera el apelante en esta alzada la solicitud de guarda y custodia compartida que le ha sido denegada en la instancia, limitándose a valorar a su criterio las pruebas del proceso para concluir que estas han de conducir a su estimación, a la vez que considera que ello no ha sido analizado ni razonado en la sentencia apelada, para concluir solicitando le sea otorgada la aquí recurrente para lo cual ha de ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en dicho sentido; a lo que se opone la parte contraria y el Ministerio Fiscal, solicitando ambas partes su confirmación.

Segundo.- La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y su aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en su relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de moralidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' ( STS: 16-Febrero-2015 ).

Y es precisamente el interés del menor el que debe atenderse exclusivamente para tomar esta decisión, criterio que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen que custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009 ). La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango.

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ].

Tercero.- Las partes están obligadas a aportar a autos las medios de prueba necesarios para probar sus alegaciones ( art. 217 LEC .) y del conjunto de las pruebas aquí reunidas se lleva al convencimiento que para el interés del menor la mejor medida a adoptar no es la guarda y custodia compartida; a cuyo conocimiento se llega teniendo en cuenta la profesión y horario del progenitor que no le permite atender como requiere a su hija; ha de atenderse igualmente al deseo de la menor, el cual no es el de que sea compartida por su padre, el informe emitido por el equipo psico-social no es vinculante, pero su contenido es importante tenerlo en cuenta, pues resumen una serie de datos que permiten al juzgador adoptar un criterio para resolver sobre la guarda y custodia compartida; en dicho informe se muestra favorable a que la menor continúe como hasta la fecha bajo la guarda y custodia de su madre; la sentencia de instancia concluye en este sentido, una vez examinadas las circunstancias concurrentes en el caso, estableciendo un régimen de visitas amplio, teniendo en cuenta como se hace constar en dicho informe psico-social que el padre no gozaba de visitas intersemanales, porque ni siquiera las había solicitado, lo cual parece contradecir con la solicitud actual del régimen de guarda y custodia compartida.

Todas las pruebas practicadas apuntan a que en interés de la menor consideremos que ésta deba quedar al cuidado de su madre como venía realizándose hasta el momento; circunstancia así tenida en cuenta por el Ministerio Fiscal.

El recurso ha de ser desestimado.

Cuarto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos, determinan que no se haga una expresa imposición del pago de las costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20-diciembre-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 549/15, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.