Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 626/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 626/16 AUTOS Nº 1696/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.253/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 626/16 - los autos de Divorcio nº 1696/15 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Desiderio , contra Dª Sofía , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 29-06-16, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Ramón en nombre y representación de DON Desiderio , contra su esposa DOÑA Sofía , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Vélez Málaga el día 30 de junio de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores, Aurelia y Elvira a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: El padre permanecerá con sus hijas: - fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta el domingo a las 20 horas.

- Conforme a la disponibilidad horaria del padre que le permite su trabajo, al contar con todas las tardes libres, todos los martes y miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas.

- Mitad de vacaciones de Semana Santa que corresponderán el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20 horas a las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

- Mitad de vacaciones de Navidad, que corresponderá, el primer periodo desde el día de finalización de las clases a las 20 horas hasta las 20 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo, desde el referido día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20 horas.

- La mitad de vacaciones de verano, que se dividirán en seis periodos alternos, que comprenderán. El primero desde las 20 horas del día de finalización del curso hasta las 20 horas del día 1 de julio, el segundo periodo, desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día 15 de julio, el tercero desde ese momento hasta las 20 horas del día 31 de julio, el cuarto, desde ese momento hasta las 20 horas del día 15 de agosto, el quinto desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día 31 de agosto y el último, desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del curso.

- En caso de discrepancia sobre qué periodo corresponde a cada progenitor, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

La entrega y recogida de los menores se producirá cuando no corresponda realizarla en el centro escolar, siempre en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana.

Respecto al día de cumpleaños o santo de las menores, con independencia del regimen ordinario de visitas, el padre o la madre a quien no corresponda ese día podrá tener a sus hijos durante tres horas, en defecto de acuerdo, desde las 17 horas a las 20 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto un progenitor como el otro podrán disfrutar de sus hijas durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, tal y como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia de las menores en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de abuelos, bautizos, comuniones, bodas, etc..) el día del Padre o de la Madre, aunque dicho día no correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10 horas hasta las 20 horas si coincidiese con festivo, en otro caso, desde las 17 horas hasta las 20 horas.

El día 6 de enero (Día de Reyes) al padre o madre que no le corresponda ese día podrá tener a sus hijos durante tres horas, en defecto de acuerdo desde las 17 horas hasta las 20 horas.

Así mismo, en caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por puente reconocido por el centro donde las menores cursan estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana y procederá la estancia de las menores con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijas ese fin de semana.

En interés de las hijas si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de visitas o estancias, o cambio de domicilio de las menores, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del regimen de visitas deberán ser decididos de común acuerdo, en el ejercicio de la patria potestad.

Los progenitores podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijas, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no infiera en los horarios de estudio o de descanso de las menores.

Todo lo anterior se llevará a cabo por los progenitores dentro de criterios de flexibilidad posible, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de las hijas Tercera.-.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM000 y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con sus hijas.

Cuarta.- El exesposo contribuirá a los alimentos de las hijas menores con la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales, ara cada una. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la exesposa designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle.

Igualmente, D. Desiderio , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las hijas, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Quinta.- En concepto de pensión compensatoria, D. Desiderio abonará a Dª Sofía por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS mensuales, que será actualizada anualmente según el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; durante un plazo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de esta sentencia.

Sexta.- El exesposo debe hacerse cargo del pago de los préstamos concertados por el matrimonio y los gastos derivados de la propiedad de la bienes gananciales, como cargas de la sociedad de gananciales.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO : Que el demandado se alza contra las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de primera instancia, en lo referente, tanto al reconocimiento de pensión compensatoria, como a la imposición a dicho apelante 'del pago de los préstamos concertados por el matrimonio y los gastos derivados de la propiedad de los bienes gananciales, como cargas de la sociedad de gananciales' . La Juzgadora de instancia atiende, en cuanto a la pensión compensatoria, a la capacidad económica del esposo, con unos emolumentos por trabajo personal que rondan los 3.000 euros mensuales, así como la situación de inactividad de la esposa, mantenida durante la práctica totalidad de la duración del matrimonio, con dedicación exclusiva a las necesidades familiares y tareas del hogar; y, en cuanto al pago de ciertos préstamos que vinculan bienes de la sociedad ganancial, atiende a lo manifestado al respecto por el actor en su demanda, en cuanto a que 'dada la falta de ingresos de la demandada el Sr. Desiderio mientras su economía se lo permita afrontará dichos gastos en tanto en cuanto la demandada carezca de rentas y ello con cargo a las operaciones liquidatorias que procedan en la liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales' . Por su parte el apelante, considera que, en cuanto a las cargas de la sociedad de gananciales, no existió compromiso de asunción en exclusiva por su parte, y que, en todo caso, quedaría vinculado a las resultas a las operaciones de liquidación de dicho régimen económico; sin que, a su juicio, tal materia pueda ser objeto de la resolución de las medidas definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio. Mientras que, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, aduce la voluntaria falta de dedicación de la esposa a actividad laboral, a pesar de tener experiencia y formación laboral.

Así pues, y por lo que se refiere a la primera cuestión controvertida, es lo cierto que, en línea con lo que se sostiene por la parte apelante, el procedimiento de familia, dada su naturaleza especial, no puede abarcar materia ajena a la expresamente determinada como susceptible de dilucidación por sus cauces.

Efectivamente, la reserva de materia es el elemento primordial de cualificación del procedimiento declarativo especial, frente al declarativo ordinario, llamado a subsumir todas aquellas pretensiones para las que no venga prevista tramitación singular. Lo cual, en aplicación del principio de imperatividad de la norma procesal, previsto en el art. 1 de la LEC , conlleva la exclusión del trámite del procedimiento de separación, nulidad o divorcio, de todas aquellas medidas no específicamente comprendidas en la relación que contempla el art. 774.4 de la LEC , según el cual, 'en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna' . Precepto que, por otra parte, se adecúa a las materias que prevé el art. 91 del CC , cuya regulación se desarrolla en sus art. 92 a 101. Lo cual, como tantas veces hemos expresado, impide que se puedan integrar como medidas definitivas en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, materias distintas a los intereses de los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico matrimonial, esto último en lo que concierne a disolución conforme a lo previsto en el art. 95.

Efectivamente, como ya decimos en sentencia de esta misma Sala de 7 de octubre de 2016 , 'hemos de señalar la improcedencia de acordar pronunciamiento al respecto en la sentencia de divorcio, dada la restricción del fallo de ésta a las materias a que se refiere el art. 91 del CC . De tal forma que aún en el caso en que se hubieran acordado determinadas medidas provisionales relativas a la administración o al uso de bienes gananciales, conforme al art. 103.4 del CC , habría de considerarse inadecuada su genérica ratificación en las sentencias de separación o divorcio. Pues las acordadas bajo los auspicios del mencionado artículo 103, se tienen que diversificar, o bien en los contenidos en los artículos 92 y siguientes, a través de sentencia en defecto de acuerdo de los cónyuges ( S. de 12 de septiembre de 1996 ); o bien, en el caso de las relativas a administración de la sociedad ganancial, a través de las medidas cautelares contempladas en el art. 809 de la LEC . Siendo así que, en definitiva y en todo caso, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, o la administración de bienes de la sociedad ganancial, como medidas provisionales contempladas por el artículo 103.3 y 4 del Código Civil , vienen limitadas en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artículo 106 de dicho Cuerpo Legal , al establecer que 'los efectos y medidas previstos en este capítulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Todo lo cual no comporta indefensión alguna, pues tanto para el caso de las contribución a las cargas familiares, como para la administración de bienes y derechos de la sociedad ganancial, acordadas provisionalmente conforme al reiterado art. 103, la adopción de medidas provisionales, se prevé su sustitución bien por las medidas definitivas de la sentencia de separación o divorcio, o bien por las nuevas medidas que se acuerden, en el mismo día o al siguiente de la formación de inventario' .

De todo lo anterior se desprende la improcedencia de incluir en el fallo de la sentencia de divorcio obligaciones que exceden del ámbito de las medidas definitivas adoptar conforme a los preceptos citados, traspasando los límites de la especialidad de los procedimientos de familia. Tal y como ocurre con el pretendido compromiso del esposo de atender a los vencimientos de préstamos vinculados al haber ganancial; una vez que tales no son cargas del matrimonio, las cuales se limitan a un ámbito más restringido que el régimen económico matrimonial, como así resulta del art. 1.318 del CC , según el cual, los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, independientemente del régimen económico aplicable. Téngase en cuenta, además, que tratándose de incorporar, por vía de acumulación, materias ajenas a la especialidad del procedimiento de familia, rige el art. 73.1.2º de la LEC , según el cual, 'para que sea admisible la acumulación de acciones, será preciso: (...) 2º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo' . Y ello, sin perjuicio de lo que hubiera de dilucidarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial o en el declarativo ordinario correspondiente. Por lo que, con estimación del recurso, procede la revocación del pronunciamiento impugnado, en el punto tratado.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, esta Sala comparte la acertada valoración probatoria de la Juzgadora de instancia. Lo que, además, y por lo que respecta al caso que se somete a consideración, se ajusta al criterio que mantenemos en sentencias como la de 29 de noviembre de 2004 , según la cual, 'sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 200 , 8 de abril y 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2003 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes)' .

Atendido lo cual, en el presente caso la parte apelante no introduce alegación alguna llamada a contradecir la situación de desequilibrio en que se fundamenta el pronunciamiento impugnado; limitándose a sugerir que dicha situación ha sido aceptada voluntariamente por la esposa, al haber dejado de trabajar en su día para dedicarse al cuidado de la familia. Olvidando, por una parte, que la situación de comunidad de vida que integra la relación matrimonial, conforme al art. 68 del CC , bajo la idea de 'socorro mutuo' , impide a una de las partes, al tiempo de la ruptura, hacer recaer sobre la contraria el peso de decisiones que hubieron de ser tomadas de consuno. Siendo lo relevante, en todo caso, el hecho no controvertido del desequilibrio apreciado que, conforme al art. 97 del CC , y como no se discute, llama al reconocimiento de la pensión compensatoria, el cual se estima ajustado a la cuantía y el plazo expresados en el pronunciamiento apelado.

Con desestimación del recurso en este punto.



TERCERO : Que, en atención a las circunstancias que concurren, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 1696/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el solo punto de acordar suprimir el pronunciamiento relativo a la imposición al demandado 'del pago de los préstamos concertados por el matrimonio y los gastos derivados de la propiedad de los bienes gananciales, como cargas de la sociedad de gananciales' . Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos, y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 062616, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA