Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 681/2015 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000681/2015
NIG: 3501942120130003690
Resolución:Sentencia 000253/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000469/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Modesta
Testigo Agustín
Testigo Desiderio
Perito Imanol
Apelado AEROCLUB DE GRAN CANARIA Maria Sandra Perez Almeida
Apelado ISLAS HELICOPTERS, SL Maria Del Pino Rodriguez Cabrera
Apelante Raúl Claudio Antonio Luna Santana
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de junio de dos mil diecisiete;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera

Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 469/2013) seguidos
a instancia de don Raúl , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Claudio
Antonio Luna Santana y asistido por el Letrado don Günter Helbing, contra la entidad REAL AEROCLUB
GRAN CANARIA, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Sandra Pérez
Almeida y asistida por la Letrada doña Ivana Ramón Abadías, así como contra la entidad mercantil ISLAS
HELICOPTERS, S.L., parte apelada, representada por la Procuradora doña Mª del Pino Rodríguez Cabrera
y asistida por el Letrado don Federico Álvarez Colomo; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel
Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el/la procurdor/a de los tribunales don Claudio Luna Santana, en nombre y representación de don Raúl , ACUERDO: Se desestima íntegramente la demanda presentada por la parte actora, absolviendo a las entidades demandadas Real Aeroclub de Gran Canaria e Islas Helicopters S.L. de las pretensiones deducidas contra ellas, con imposición de las costas procesales a la parte actora»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 17 de abril de 2015 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido exclusivamente documental a instancia de la parte apelada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de abril de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, vecino de la URBANIZACIÓN000 , afirma que quot;sufre las actividades aeronáuticas frecuentes y ruidosas que dañan y violan su ámbito de intimidad sin perjuicio para la vida y la integridad física de los vecinosquot; producidas por - aunque expresamente no lo alegue así en su demanda - las operaciones de vuelos efectuadas por las demandadas: el aeroclub por su actividad de vuelos turísticos y de escuela de pilotos y la entidad codemandada en cuanto transportista aérea,.Y con base a tal afirmación y fundamento en los arts. 590 y 1908 del Código Civil , ejercitó una acción tendente al cese inmediato de las actividades de vuelos turísticos desarrollados por los demandados [en dicha demanda también pretendió inicialmente el cese de las actividades de quot;escuela de pilotosquot; desarrollada por el aeroclub demandado, si bien desistió de tal pretensión en el acto de la audiencia previa] e indemnizatoria por daños quot;físicos y moralesquot; en importe de 18.000,00 #8364;.

La sentencia de primera instancia, tras reconocer el desistimiento del actor en relación a la pretensión ejercitada en la demanda relativa al cese de la actividad de quot;escuela de pilotosquot; [no de vuelos turísticos] y afirmar la legitimación de la mercantil codemandada desestimó la demanda al no considerar suficiente el informe aportado por el actor junto a su demanda y entender, conforme a la pericial practicada a instancia del aeroclub demandado, que no existe inmisión alguna que no esté obligada a soportar el actor siendo que, además, existe constancia de que las instalaciones del aeroclub son utilizadas por más avionetas y helicópteros que los utilizados por las entidades demandadas y no constar que los ruidos existentes en dicho lugar superen los límites legales.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo como primer motivo, el quot;inefectivo desistimiento de la acción de cese de actividad de la escuela de pilotosquot;, como segundo, la procedencia de la admisión del informe pericial aportado junto a la demanda y como tercer motivo, el error en la valoración de la prueba en relación tanto al límite legal de los ruidos procedentes de avionetas y helicópteros, como en relación a la autorización administrativa del aeroclub para la realización de actividades (de escuela de pilotos y de vuelos turísticos) sosteniendo, finalmente, que debe procederse a la inversión de la carga de la prueba en relación a que los ruidos no constituyen una inmisión intolerable que, a su juicio, debe recaer sobre la parte demandada y no de la actora.



SEGUNDO.- El primer motivo no puede ser atendido. La parte actora reconoce que desistió en relación a la pretensión formulada frente al aeroclub codemandado con respecto al cese de la actividad de escuela de pilotos por lo que, obvio es, no puede hacer ahora renacer dicha pretensión. Se afirma que el desistimiento fue quot;inefectivoquot; al no recaer resolución al respecto conforme a las previsiones del art. 20 LEC . Olvida el recurrente que el desistimiento se produjo en fase de audiencia previa y que el art. 20 LEC no obliga a resolver, tratándose de un desistimiento parcial, inmediatamente en el acto por lo que resulta ajustado que el pronunciamiento se efectúe, dado el momento procesal en que aquel se produjo, en la sentencia definitiva.



TERCERO.- En relación al informe pericial aportado junto a la demanda la sentencia apelada razonó que: «Se ha aportado un informe pericial, de fecha 24 de diciembre de 2012, solicitado por la sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional tras la proposición de prueba solicitada por el actor, a través de su representación procesal en dicho procedimiento contencioso, y cuyo objeto se definió. (el objeto y alcance de este informe de medición quot;in situquot; del nivel de ruido e impacto del ruido aéreo por operaciones del aeródromo El Berriel, propiedad de Real Aeroclub de Gran Canaria, sito en la carretera General del Sur, km 46,5 en el término municipal de San Bartolomé).

Este informe ha sido impugnado por las partes demandadas y no ha sido traído al procedimiento la persona que lo emitió, el ingeniero industrial responsable don Eulalio , para ratificarlo, para explicar sus conclusiones, o para definir, porqué las conclusiones a las que llegó en su momento, en diciembre de 2012, son aplicables a la situación existente en el momento de presentación de la demanda, 16 de junio de 2013.

Los artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten la aportación con el escrito de demanda de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, y en el artículo 339 que las partes soliciten en sus respectivos escritos iniciales la elaboración de un informe pericial por perito designado judicialmente. No se admite sin embargo, la aportación como prueba pericial de un informe elaborado a instancia de otro órgano judicial y para un procedimiento diferente, ya que los informes periciales tienen como objeto la acreditación de los hechos del procedimiento para el que han sido emitidos.

Por lo expuesto, el informe aportado por la parte actora, no ha de entenderse como suficiente para acreditar la existencia y autoría de los ruidos por los que reclama en el presente procedimiento » Al contrario de lo que razona el recurrente, según resulta del texto transcrito, la sentencia no quot;inadmitequot; la prueba pericial aportada que efectivamente fue admita - con tal carácter - en la audiencia previa; simplemente la valora - desechándola - tomando en consideración todas las circunstancias que expresa en el razonamiento. Cierto es que, como sostiene el apelante, no es imprescindible para que la prueba pericial pueda ser valorada que el perito comparezca en el juicio para ratificar su dictamen y dar explicaciones del mismo pues conforme a lo previsto en el art. 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista) quot;1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admitaquot; sin que precepto alguno exija su intervención. El problema está cuando la parte contraria no sólo impugna las conclusiones de la pericial, como así ha sucedido, sino que además presenta otra pericial que contradice las conclusiones en aquélla alcanzadas sin que, pese a ello, la parte que propone la primera intente la intervención de su perito a fin de poder, conforme a lo establecido en el apartado 5º del citado art. 347.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , criticar el dictamen de la parte demandada y defender el propio. Ante la divergencia existente entre ambos informes periciales no es de extrañar que el Magistrado a quo atienda al informe explicado oportunamente en el acto del juicio.

Y conforme a dicha pericial practicada a instancia del aeroclub codemandado elaborada por el perito, técnico de telecomunicación (imagen y sonido), don Imanol - folios 342 y siguientes de las actuaciones) queda acreditado que los niveles medios que se soportan en la vivienda del actor a consecuencia de la actividad aérea son inferiores a los permitidos en la Ley 37/2013 del Ruido, al ser, concretamente de 51 dBA el nivel de presión sonora continua equivalente ponderado A, determinado en el período día [entre las 7:00 y las 19:00 hrs.] (Laeq,d) y de 57,5 dBA el índice de ruido máximo, esto es el más alto nivel de presión sonora ponderado A (LAmax), estando fijado como valor máximo conforme a lo previsto en el Anexo III (Tabla A1) del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, para periodo diurno y en territorio con predominio de suelo de uso residencial, en 60 dBA (Ld) y el valor máximo permitido en 85 dBA (LAmax) - tabla A2 - siendo que aunque la Ordenanza Municipal de San Bartolomé de Tirajana sobre ruidos y vibraciones (día, exterior) fija un nivel máximo en exterior en zona residencial de 50 dBA no prevé, sin embargo, la contaminación acústica producida por aeronaves ni la actividad de aeródromos.

Además, incluso atendiendo al informe presentado por la parte actora, si atendemos a los registros efectuados el 11/12/2012 (vid. pág. 10 del informe y Anexo V; folios 56 y 80 de las actuaciones), cuyo promedio se fija en 61,454 dBA, se comprueba que únicamente superaron aquellos 60 dBA los registros n.º 34, 37, 43, 49 y 51 siendo que sólo el n.º 49 se refiere a avioneta y los restantes a helicópteros. Pues bien, ninguna prueba justifica que la quot;avioneta de publicidadquot; a que se refiere el registro 49 corresponda con actividad (y menos aún de quot;vuelo turísticoquot;) por la que ha sido demandada el aeroclub. Y en relación a los helicópteros que sobrepasan dicho umbral de las cuatro menciones relativas a dicho tipo de aeronave tan sólo una, la última (la n.º 51) se refiere a helicóptero quot;turísticoquot; - adjetivo que no se predica en las anteriores menciones - por lo que cabría la duda de si las primeras se refieren operaciones del helicóptero de salvamento (Bell 412) a que se alude también en el informe en relación a los periodos previos de observación y que se consideró con una emisión de ruido quot;críticaquot;.

Con todo, ninguna prueba ha justificado que los niveles de ruido que se soportan en el exterior (ni interior) la vivienda del actor, que además se halla sometida a otras fuentes de ruido (ruido del mar, actividad del Gran Karting Club de Gran Canaria y proximidad a la carretera GC-500) sean de tal intensidad y permanencia que incidan, de alguna manera, en la salud física o psíquica del actor, que le causen algún tipo de daño que no deba ser soportado. Téngase en cuenta, como explica el propio informe del actor, que una conversación normal puede situarse entre los 40-50 dBA por los que los 51 dBA de presión sonora continua que han sido calculados según la pericial de la codemandada no constituyen, a juicio de la Sala, una magnitud suficiente para producir una inmisión por ruido injustificada ni, por ello, justificación bastante para el cese de las actividades comerciales de las demandadas. Por ello, al no acreditarse daño alguno, tampoco procede acceder a fijar indemnización.



CUARTO.- Se critica en el recurso que la sentencia apelada nada razona sobre la falta de las debidas autorizaciones de la escuela de pilotos y de los vuelos turísticos. El motivo carece empero de todo tipo de relevancia en esta jurisdicción en la que poco importa que las actividades que pudieran realizar las demandadas estuvieran o no debidamente habilitadas. Lo relevante es si constituyen una inmisión civil intolerable y si causan daño, lo que ya ha sido resuelto anteriormente en sentido negativo, no si están o no autorizadas por la administración lo que podría dar lugar a responsabilidad de orden administrativo.



QUINTO.- Finalmente, fuera de la cita a un estudio doctrinal, no se explica razonablemente el recurso por qué hay que invertir el onus probandi. Ciertamente el hecho de que una actividad autorizada fuente de ruido no sobrepase los límites reglamentarios, no determina inexorablemente que no pueda causar un daño que no deba ser soportado civilmente.

Como nos explicó la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 31-5-2007, nº 589/2007, rec. 2300/2000 - ROJ: STS 3625:2007, ECLI: ES:TS:2007:3625 lt;lt; . específicamente sobre contaminación acústica o por ruidos, la sentencia de 29 de abril de 2003 (recurso núm. 2527/97) hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , considera luego que la referencia a los 'humos excesivos' en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil ' y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'; y en fin, que por 'la conocida preexistencia de la vivienda' del actor, 'incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable'.

Después, la sentencia de 28 de enero de 2004 (recurso núm. 882/98 ), mediante una interpretación del artículo 1908 del Código Civil de acuerdo con el artículo 45.1 de la Constitución , extendería la formulación de aquel precepto 'a las inmisiones intolerables y al medio ambiente'; consideraría que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la 'protección específica a derechos subjetivos patrimoniales' frente a agresiones de carácter medioambiental; y en fin, reiteraría una vez más tanto la doctrina de que 'el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica' como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908 del Código Civil , todo ello en relación con un caso de daños a los propietarios de fincas y de cabezas de ganado por una intensa contaminación por fluorosis gt;gt; Claro está que en estas circunstancias, cuando se justifica que la actividad desarrollada no infringe la normativa reglamentaria, será la parte actora que afirma la responsabilidad de la contraria quien haya de probar, además del daño sufrido, la responsabilidad en el origen o fuente del ruido. Contrariamente, si se superan los límites reglamentarios bastará con probar el daño pues la responsabilidad (culpabilidad) de la fuente resultará presumida desplazándose sobre tal fuente la prueba de su falta de culpabilidad. Lo que no cabe, en ningún caso, es presumir que existe daño y culpabilidad. Exista o no autorización administrativa habrá de justificarse el daño.

En el supuesto enjuiciado ya hemos visto que no se ha probado que la actividad de las demandas superen los límites legales pero es que, además, ni siquiera se ha probado daño alguno. La única prueba practicada por la parte actora al respecto ha sido la testifical de doña Modesta (vid. min. 35:20 de la grabación - DVD - del acto del juicio), vecina del actor y administradora de la empresa que lleva la administración de la urbanización la cual en su testimonio aunque se quejó del ruido de avionetas y helicópteros (además de reconocer otras fuentes de ruido) puso el acento en el miedo que sufre por el hecho de que se efectúan sobrevuelos de helicópteros en la urbanización a muy baja altura. Tal hecho - que a no dudar sería un claro supuesto de inmisión intolerable - al no expresase en la demanda, no reflejarse en la pericial de la propia parte actora y ni siquiera probarse objetivamente (v.g, por medio de fotografías, video, etc), no puede ser atendido como base de las pretensiones ejercitadas so pena de causar efectiva indefensión a la parte demandada que no ha podido defenderse adecuadamente de dicho hecho afirmado por la testigo.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 17 de abril de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 469/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 # 8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.