Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 257/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000257/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 253
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Verbal - 000187/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes; de una como demandantes - apelante/s Victorino
y Esther , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA AMPARO CLIMENT ESTEVE y representado por el/la
Procurador/a D/Dª Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y de otra como demandado - apelado/s Inocencia , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª MIREIA GOMEZ CARBONELL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , con fecha 11/01/2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Victorino EN REPRESENTACION DE DOÑA Esther CONTRA DOÑA Inocencia .

PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS DE LA ACTORA. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14/06/2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Sr. Victorino y Sra. Esther , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda por existencia de título de posesión, al considerar que incurre en error de valoración sobre la titularidad dominical del inmueble, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que estime la demanda y decrete el desahucio por precario.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) Los demandantes, Sr. Victorino y Dª. Esther , son copropietarios de la vivienda sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , y además la Sra. Esther ostenta el usufructo vitalicio por título de herencia de su difunto padre, escritura publica otorgada ante el notario de Moixent, D. José Camus Casanova; alegan que la vivienda está ocupada por la Sra. Inocencia y los menores habidos de la relación con su hermano, que están divorciados por sentencia de 26 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y en relación con las medidas no se acordó sobre el uso de la vivienda; que la demandada reconoció en el procedimiento de divorcio que la vivienda era del hermano del demandado y la juzgadora no se pronunció sobre un bien de tercero; suplica se dicte sentencia que decrete el desahucio; b) Por Decreto de 31 de marzo de 2016 se acordó el emplazamiento de la demandada para contestar a la demanda de conformidad con el artículo 438-1 de la LEC , siendo declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016, y finalmente se le tuvo por personada por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2016; c) En el acto de la vista se permitió a la demandada contestar a la demanda, pese a la protesta de la demandante, y alegó que el título de posesión de la vivienda era de comodato y que se convino verbalmente con la demandante que los hijos seguirían ocupando la vivienda hasta la mayoría de edad; y propuso como prueba la documental consistente en tres documentos que no fueron admitidos; d) La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que los hijos menores si ostentan título de posesión; los demandante apelan la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación plantea los siguientes motivos, primero, error en la valoración del título de los demandantes, la segunda, error de valoración sobre el título del hermano del demandante, D.

Victor Manuel , y sobre su estado. La sentencia de instancia, fundamento segundo, examina la titularidad de la vivienda y además de los demandantes incluye a D. Victor Manuel , pareja de la demandada y padre de los menores, al que declara fallecido, y en base al testamento de D. Narciso que instituye herederos a sus hijos por partes iguales, Victorino y Victor Manuel , deduce que este tiene derecho sobre la vivienda y al fallecer este lo ostenta sus hijos menores.

Revisado el procedimiento este tribunal considera oportuno exponer que, en primer lugar, la demandada fue declarada en rebeldía y procesalmente no podía contestar a la demanda en el acto de la vista, por lo que la formulación de un comodato sometido a plazo no debe ser objeto de examen; en segundo lugar, el examen del título que realiza la juzgadora de instancia no tiene apoyo procesal, no solo porque no se formuló como motivo de posición a la demanda sino también porque incurre en error de valoración a consecuencia de no ser una cuestión controvertida.

El titulo de los demandantes es la escritura pública de manifestación de herencia de 4 de noviembre de 2013 del causante D. Narciso , y se liquida la sociedad de gananciales con Dª. Esther , adjudican a esta la mitad de los bienes gananciales en plena propiedad y la otra mitad en usufructo vitalicio, del 1 al 6, entre los que se encuentra la vivienda litigiosa y a D. Victorino la mitad indivisa en régimen de nuda propiedad de los bienes inventariados del nº NUM002 al NUM003 . De acuerdo con el título que es dicha escritura y no el testamento, como erróneamente valora la juzgadora de instancia, D. Victor Manuel no ostenta título alguno sobre la referida vivienda.

También, se incurre en error de valoración al afirmar sin que ninguna de las partes lo haya manifestado que D. Victor Manuel ha fallecido y que sus hijos tienen derecho sobre la referida vivienda, no solo porque no ha fallecido y asi lo manifiesta la demandante en su recurso sino porque la propiedad de la vivienda está acreditada con su título. Consecuencia de ello es la revocación de la sentencia por evidente error de hecho.

Que la vivienda se posee por la demandada a título de precario no resulta controvertido, en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio entre D. Victor Manuel y la Sra. Inocencia , de fecha 26 de mayo de 2015, ordinal tercero se hace la siguiente referencia: ' En todo ello ha pesado además el hecho, admitido por ambas partes, de que la Sra. Inocencia vive en el domicilio sito en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , y que éste domicilios propiedad del hermano del demandado, por lo que la juzgadora no poder hacer pronunciamiento sobre el mismo al pertenecer a un tercero que no intervenir en el pleito, pero es que además la Sra. Inocencia no abona cantidad alguna por permanecer y usar esa vivienda, y es más, los gastos de consumo de la misma son abonados por los familiares del demandado. En el fallo, apartado 6º, se recoge: 'No se hace pronunciamiento sobre el uso del domicilio, por lo expuesto en el ordinal tercero de la presente resolución.' De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que declara : ' que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.' Acreditados los dos requisitos, procede estimar la demanda.



TERCERO- Al estimar la demanda, artículo 394-1 de la LEC , se imponen a la demandada las costas de primera instancia.

Al estimar el recurso de apelación, articulo 398-2 de la LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Titiana Descals Vidals en representación de D. Victorino y Dª. Esther contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Estimamos la demanda instada por D. Victorino y Dª. Esther contra Dª. Inocencia y declaramos haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM004 , NUM001 , condenando a la Sra. Inocencia a su desalojo, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo y ello con expresa imposición de costas de primera instancia.' Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de junio de dos mil diecisiete.