Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 280/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00253/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0001796
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: VICTOR COVIAN REGALES
Recurrido: Cornelio , Damaso
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ, RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: PABLO GONZALEZ LOPEZ, PABLO GONZALEZ LOPEZ
NÚMERO 253
En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 280/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 171/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por LIBERBANK,
S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Cornelio (en representación de su hijo menor de edad
Damaso ) , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco
Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO íntegramente las acciones de nulidad contractual y reclamación de cantidad ejercitadas por la aquí parte demandante, Damaso ( NUM000 ); y, en consecuencia: 1.- Que DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula que dice establecer, de cargo de la aquí parte demandante, la 'comisión de devolución' de autos.

2.- Que CONDENO a la aquí parte demandada, 'Liberbank, S.A.' [a] a estar y pasar por la antedicha declaración, y, por consiguiente, [b] a restituir a la parte demandante la cantidad o cantidades que a la misma se hubiesen cobrado, detraído o retenido por aplicación de la tal cláusula nula, con los intereses legales aplicados a cada una de tales cantidades desde la fecha en que fueron respectivamente cobradas, percibidas o ingresadas por la parte demandada.

3.- Que IMPONGO las costas de este proceso a la parte demandada. Y que DECLARO la temeridad de ésta, de modo que no operará el límite del tercio de la cuantía del proceso al efecto de determinar la cuantía de las que la misma resulta condenada y obligada a abonar.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiséis de Junio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cornelio , actuando en representación de su hijo menor, Damaso , interpuso demanda de juicio ordinario solicitando la nulidad por abusiva de una cláusula que establece el pago de una comisión por la devolución de pagarés que estaría incluida en el contrato suscrito por el menor, así como que se condenara al Banco demandado a la devolución de lo indebidamente cobrado, que concretaba en 30,72€ más las sumas que pudieran cargarse por este concepto hasta el fin de este proceso. El juzgador de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación activa y de capacidad procesal, estimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la demandada, con expresa declaración de temeridad.



SEGUNDO.- En el presente recurso el Banco, además de cuestionar la decisión tomada sobre el fondo de la controversia, reproduce las excepciones articuladas en la instancia y denuncia incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la cuantía del procedimiento.

Es cierto que el juzgador de instancia omitió pronunciarse sobre este particular, tanto en audiencia previa como al tiempo de dictarse la sentencia. Ahora bien, la impugnación de la cuantía sólo cabe, de acuerdo con lo establecido en el art. 255.1 LEC , cuando el demandado 'entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Nada de esto alegó la apelante al contestar a la demanda, que se limitó a señalar que la cuantía no era indeterminada, como se decía de contrario, sino que debía ser la de 30,72€ a que ascendía la comisión devengada, pero no cuestionó la adecuación del procedimiento seguido: antes bien, se conformó expresamente con el ordinario, por el que se había optado en la demanda (vid. fundamento de Derecho Primero del escrito de contestación).

Siendo esto así, la impugnación de la cuantía resultaba y resulta ahora irrelevante, al no darse ninguno de los supuestos en los que es posible plantearla conforme al citado artículo. De ahí que igual intrascendencia deba predicarse de la omisión en que incurrió la sentencia apelada.



TERCERO.- Tampoco puede prosperar la excepción de falta de capacidad procesal, que la apelante funda en que el Sr. Cornelio no acreditó inicialmente la representación de su hijo menor de edad por quien actúa, y sólo lo hizo a lo largo del juicio, con infracción del art. 264 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento .

Lo cierto es que junto a la demanda ya se había acompañado el libro de familia y el DNI del menor, donde constaba su filiación, y de la que se deriva 'ex lege' la representación que corresponde al progenitor. Estos son los documentos exigidos por el art. 264 que se denuncia como infringido. Otra cosa es que, ante las alegaciones efectuadas por la demandada en el escrito de contestación acerca de la falta de convivencia de los padres, hubiera complementado esa documentación en la audiencia previa tal y como permite el apartado tercero del art. 265 LEC , cuya interpretación no excluye la aportación de documentos de esta naturaleza cuando su interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto en esa fase del proceso.



CUARTO.- Ya con relación al fondo de la controversia, en la demanda no se indica cual sea en concreto la cláusula cuya nulidad se interesa, o cual sea su tenor literal, limitándose a señalar en el suplico que está 'establecida por la entidad Liberbank en el contrato suscrito' por el menor; contrato que no se acompañaba a la demanda. Junto a la contestación Liberbank aportó un condicionado, que dice corresponder a ese contrato, totalmente ilegible, y alega que la comisión de devolución cargada en esa cuenta obedeció a una operación o contrato realizado por el padre, en su propio nombre, para negociar cheques, relacionado con su actuación como administrador único de una mercantil. Al contestar al recurso el demandante identifica la cláusula cuya nulidad interesa con la que figura en este último documento, de negociación de cheques, y excluye que pudiera encontrarse en el contrato de libreta de ahorro abierta al menor, si bien mantiene que en aquel acuerdo de negociación de cheques el Sr. Cornelio también actuaba en representación del menor. Tema este que ya fue suscitado en el escrito de contestación, tal y como se observa en su hecho primero y fundamento tercero, frente a lo que se dice al contestar al recurso.

El documento al que se viene haciendo referencia se denomina 'información precontractual negociación de cheques'. En su anverso tiene un contenido genérico sobre la gestión de cobro de esos efectos, abono, devolución y distintas comisiones, y aparece firmado únicamente por el padre, Sr. Cornelio , todo ello con relación a 'la cuenta del cliente'. Sin embargo, en el reverso del mismo folio, aparece lo de que se denomina 'factura de entrega de documentos a compensar', también firmado por el Sr. Cornelio , donde se recoge el ingreso del cheque que causó la comisión litigiosa en la cuenta de la que es titular el menor, autorizando a la entidad bancaria para la gestión de su cobro. De ahí que la alusión que se hace a 'la cuenta del cliente' deba entenderse que es a la del propio hijo donde se ingresó y gestionó el cheque. Y, en consecuencia, que la comisión discutida en este proceso es la incluida en dicha 'información precontractual', debiendo decaer la excepción de falta de legitimación activa que se articulaba por esta causa, por cuanto tal documento viene referido a la relación jurídica de la que es titular el menor, aquí demandante, en cuya representación se sobreentiende que actuaba su progenitor, y no al ámbito propio de este último. Sólo así entendido resultaba posible que la entidad bancaria cargara en la cuenta del menor la comisión generada por la devolución del efecto.



QUINTO.- Por lo demás, comparte esta Sala lo razonado por el juzgador de instancia sobre la nulidad de esta cláusula, aunque, efectivamente, se refiera a comisiones de diferente naturaleza. Al igual que sucede con ellas se está ante cláusulas lícitas consideradas abstractamente, en tanto respondan a servicios efectivamente prestados y su coste se adecue al de esos servicios. Así se prevé en la normativa bancaria. Lo que sucede es que, como se viene repitiendo en casos similares, el pacto recoge un determinado importe a priori (en este caso, para los cheques nacionales, 4% con un mínimo de 15€) y el Banco ni siquiera intentó probar que labores hubiera realizado o en que gastos hubiera incurrido que justificasen ese importe. En definitiva, se está ante la imposición de un gasto que no consta que corresponda a un servicio efectivamente prestado, que genera el consiguiente desequilibrio en perjuicio del consumidor, cuya nulidad, por falta de reciprocidad, se infiere de los arts. 82 , 83 y 87 de la Ley de Consumidores . Obsérvese que en la 'información precontractual' a que antes se hizo referencia ya se incluía otra comisión por abono, pareciendo así que se incide en duplicidad pues si ya se cobra por esa gestión, no se alcanza a entender que nuevos gastos genera cuando tiene resultados negativos y no positivos.



SEXTO.- En lo que sí debe acogerse el recurso es en tanto impugna la declaración de temeridad que hace la sentencia de instancia a efectos de la condena al pago de las costas. Baste poner de manifiesto en este punto circunstancias como la falta de concreción en la demanda de cual fuera la cláusula cuya nulidad se interesaba o la ausencia de previa reclamación judicial, para evidenciar que la oposición de la demanda, aunque a la postre se desestime, no resultaba maliciosa, injusta o plenamente consciente de la ausencia de toda razón, de tal suerte que la hiciera merecedora de esa calificación.

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 171/17, la que revocamos en el solo sentido de suprimir la declaración de temeridad que allí se hace respecto de la condena al pago de las costas.

Mantenemos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.