Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 236/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00253/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2012 0005366
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000204 /2017
Recurrente: Eloisa
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: Daniel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
SENTENCIA Nº 253/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de Modificación de Medidas 204/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 236/18, en los
que aparece como parte apelante Dª. Eloisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel

Fole López, asistido por el Letrado Sr. Ricardo González Fernández, y como parte apelada, D. Daniel ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Pilar Cancio Sánchez, asistida por el Letrado Sr.
César Julio Ramos Alonso, y como también como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Daniel frente a Dña. Eloisa , y en consecuencia : 1.- D. Daniel abonará , en concepto de alimentos , la cantidad de 250,00 euros mensuales que ingresará en la cuenta al efecto indicada , dentro de los cinco primeros días de cada mes .

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

2.- Comenzará el abono de dicha pensión , en la cantidad señalada , el próximo mes de diciembre de los presentes .

La primera actualización se llevará a cabo el próximo uno de diciembre de 2018 .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª. Eloisa , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día veintidós de mayo de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se afirma por la demandada apelante que no existe razón para entender que ha existido modificación sustancial de las circunstancias respecto de las existentes al firmar el convenio, sin que tengan eficacia para desvirtuarlas las derivadas del nacimiento de un nuevo hijo, a tenor de la sentencia que la contraparte aportó, ineficaz para servir de base a la reducción de alimentos.



SEGUNDO.- Hemos de partir una vez más del alcance de la sentencia dictada en el anterior proceso que se intenta modificar y la carga probatoria. Dice la sentencia dictada en fecha de diez de junio de dos mil dieciséis, que: ' reiteradamente viene declarando esta Audiencia (sentencia de 17 de febrero de 1993 por todas), que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. La existencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueron convenidas y responde a la libre voluntad de quien solicita su cambio '. Desde esta óptica hemos de rechazar el argumento que ex novo aduce el apelado en esta segunda instancia acerca de una disminución de ingresos, ya que ni fue fundamento de la demanda, ni es cierto, puesto que a tenor de la prueba sus ingresos son similares a los existentes al tiempo de pactar el convenio (entre 1.350 y 1.450 euros aproximadamente al mes) y así lo manifestó el propio recurrente en el hecho quinto de la demanda y lo declara correctamente la sentencia. Sentado lo anterior, la existencia de cargas sólo ha de ser considerada como un factor capaz de alterar el estado de cosas anteriormente previsto, si se han producido con posterioridad a la sentencia que se pretende modificar no son anteriores y por tanto fueron previstas o pudieron serlo en el anterior procedimiento.

Siguiendo esta doctrina, de lo actuado (documento 11, folio 132) resulta que dos de las cargas invocadas ya existían cuando se firmó el convenio en el que se fijaron los alimentos cuestionados en cuantía de 350 euros, de modo que carecen de incidencia en el asunto que nos ocupa, - sólo lo tendría una carga por importe de 200,46 euros- como tampoco tiene incidencia el pago puntual de la derrama en el edificio. Sí es relevante el hecho principal en que se funda la demanda, cual es la carga que supone el nacimiento de un nuevo hijo en el año 2016, especialmente en función de los datos acreditados en fase de prueba a tomar en consideración conforme al artículo 752 Ley de Enjuiciamiento Civil. En modo alguno la jurisprudencia reciente niega posibles efectos modificatorios a este hecho debido a su voluntariedad, como arguye el recurrente , sino que lo que dice es, sentencia TS 1 febrero de 2017 que « el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad». Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia (de 30 de abril de 2013 añadimos ), «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante». En el caso enjuiciado y si bien es cierto que sería preciso acreditar la capacidad económica de la nueva pareja del obligado con quien convive para que dicha circunstancia sea capaz de alterar los alimentos, esta prueba no es necesaria si el nuevo hijo origina el deber de asumir una prestación económica alimenticia concreta para el solicitante de la modificación, cuya capacidad económica no ha variado y así lo ha dicho esta sala en supuesto similar al presente, en sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete, que declara: ' Aunque dicha motivación vulnere la doctrina jurisprudencial que tanto el TS como esta sala vienen aplicando al nacimiento de nuevos hijos y el incremento de obligaciones económicas que tal situación deriva para el obligado con su nueva pareja para lo cual es indispensable conocer los ingresos de ésta ( sentencia del TS de 30 de abril de 2013 entre otras , y de esta sala veinticuatro de enero de dos mil catorce , no es menos cierto que la anterior declaración se halla investida de la eficacia de cosa juzgada de la anterior decisión que no cabe modificar. Pero es que en contra de lo alegado por la sentencia, se produce en la actualidad una situación novedosa en modo alguno prevista con anterioridad, ya que en aquel tiempo el obligado vivía con su nueva pareja integrándose el conjunto de gastos en la economía doméstica y en la actualidad se produce la ruptura de esa nueva unión por sentencia de divorcio de 15 de enero de 2016 y el demandante afronta la carga específica de abonar alimentos a sus dos hijos en cuantía de 400 euros que si se añaden a los ahora discutidos, hacen que su capacidad económica se vea dañada y por tanto se produzca una modificación de circunstancias sustancial que obliga a revisar la medida, revocando la apelada '. En el caso enjuiciado, consta la sentencia firme de fijación de alimentos de 11 de octubre de 2017 en que se le impone una prestación al apelante en cuantía de 250 euros, sentencia cuya efectividad y eficacia no es posible desconocer, lo que, unido a las cargas preexistentes y el mantenimiento de su status económico sin incremento significativo desde el divorcio, obliga a reducir los alimentos ahora cuestionados a esta misma cifra para acomodarlos a la capacidad del obligado, como hace la apelada cuya decisión se confirma.



TERCERO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Manuel Fole López, en nombre y representación de Dª Eloisa , contra la sentencia dictada el día veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Nº 204/17, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.