Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 43/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120168007294
Recurso de apelación 43/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 17/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Manuel
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a: Miquel Castillo Mc Mahon
Parte recurrida: Rosa
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: ANGELS MORE KUNST
SENTENCIA Nº 253/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 18 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 17/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Jose Manuel contra Sentencia dictada de fecha 27/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Rosa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Jose Manuel representado por la procuradora sra. Pons Bialowas y defendido por el letrado sr. Castillo, frente a Rosa representada por el procurador sr. Carbonell y defendido por la letrada sra. Moré y en consecuencia, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia 126/2014 de 6 de octubre en los auto de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm.

654/2014. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.'.



TERCERO.- . El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstre. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de julio de 2.016 , corregida por auto de 15 de septiembre de 2.016, desestima en su integridad la demanda formulada por Don Jose Manuel contra Doña Rosa , y mantiene los pronunciamientos de la sentencia de fecha 6 de octubre de 2.014 , recaída en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo tramitados por las mismas partes litigantes.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Jose Manuel , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, y mediante el que impugna el pronunciamiento que desestima el establecimiento de una custodia compartida de los dos hijos comunes de los litigantes y demás medidas derivadas de dicha guarda de los menores.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 6 de octubre de 2.014 y la solicitud de una custodia compartida de los hijos comunes, Florencio nacido el NUM000 de 2.010, y Miguel nacido el NUM001 de 2.013.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia desestima en su integridad la solicitud de modificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, y de forma concreta desestima el establecimiento de una custodia compartida de los hijos menores de los ahora litigantes, Florencio de 7 años y Miguel de 4 años de edad, lo que se fundamenta de forma principal por no haber variado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por los progenitores ahora demandantes cuando firman el convenio regulador aprobado en la referida sentencia de divorcio.

Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la sentencia que recae en el procedimiento de Divorcio es de fecha 6 de octubre de 2.014, y en la misma se aprueba un convenio regulador que las partes ahora litigantes reconocen que fue redactado con asistencia letrada de ambas partes, que fue detenidamente estudiado y que ambos consideraron que de esa forma se atendía a los intereses de los hijos menores de edad.

Pues bien, partiendo de esta consideración, es lo cierto que la demanda inicial de las presentes actuaciones, lleva fecha de 11 de enero de 2.016, poco más de un año después de recaer la sentencia de divorcio, y en la misma se exponen diversos puntos en los que se basa la solicitud de modificación de las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de divorcio, y son los siguientes: 1º) El padre desea, necesita estar más tiempo con sus hijos y estos con su padre. El régimen de visitas previsto no es equitativo ni justo y es realmente discriminatorio.

Resulta evidente que se trata de valoraciones subjetivas realizadas por la parte demandante que en forma alguna ponen de manifiesto la existencia de una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes cuando firman el repetido convenio regulador. Por otro lado, debe precisarse que el régimen es el que adoptaron las partes de mutuo acuerdo con el asesoramiento de sus letrados, siendo además preciso y detallado y tiene en cuenta la edad de los menores y demás circunstancias de los mismos así como las circunstancias personales y laborales de cada uno de los progenitores.

2º) En segundo lugar, alega el demandante ahora recurrente que los horarios laborales del padre son compatibles para el desempeño de una custodia compartida, sin embargo no se alega que tales horarios no lo eran en la fecha en la que recae la sentencia de divorcio.

3º) Que el padre ha participado de manera activa en la crianza, educación y desarrollo integral de los menores.

Dejando al margen el resultado de la prueba sobre que es la madre la figura referencial de los menores, debe referirse el actor a la situación anterior al cese de la convivencia entre los progenitores, por lo que resulta evidente que tales circunstancias fueron igualmente valoradas por las partes al redactar el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

4º) Afirma el demandante que dispone de domicilio para poder atender a sus hijos, debiendo entenderse que en la actualidad tiene su domicilio fijado en la localidad de DIRECCION001 , cuando los menores tienen su residencia en compañía de su madre y acuden a un colegio en la localidad de DIRECCION002 , ciertamente muy próximas ambas localidades, pero también debemos tener en cuenta que la situación de los distintos domicilios de los progenitores fue valorada y tenida en cuenta en el convenio regulador que prevé incluso un tratamiento diferente del tiempo que el padre pasaría con sus hijos dependiendo de dicha circunstancia.

5º) La existencia de un alto nivel de comunicación entre los progenitores es un factor que efectivamente pueda permitir el desenvolvimiento adecuado de una custodia compartida, sin embargo ese alto nivel de comunicación fue el que permitió la redacción y firma del convenio regulador que se aprueba en la sentencia de divorcio, situación que no parece ser la existente en la actualidad (al menos en la misma intensidad) por cuanto por el demandante se interpone la demanda inicial de las presentes actuaciones sin comunicación previa con la demandada que pudiera haber evitado la litigiosidad siempre perjudicial para los menores. Por otro lado, la existencia de procesos de ejecución por incumplimiento de las obligaciones económicas derivadas de la sentencia de divorcio ponen de manifiesto un empeoramiento de la capacidad de los progenitores para solucionar los problemas derivados de la responsabilidad parental.

6º) La existencia de similares o coincidentes estilos educativos, no supone un cambio de las circunstancias por cuanto es anterior a la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

7º) El cumplimiento del régimen de visitas aprobado en la sentencia de divorcio es un derecho deber del progenitor no custodio.

8º) Finalmente no consta acreditado en las presentes actuaciones que las menores pasen más tiempo con terceras personas que con la madre, la que lógicamente puede acudir a ellas cuando lo considere conveniente siempre en interés de los hijos menores.

Consiguientemente, como precisa la sentencia recurrida, no consta acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se firma el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Por otro lado, consta reconocido por las partes que la situación económico empresarial del Sr. Jose Manuel , sigue siendo la misma que tenía cuando recae la sentencia de divorcio, siendo titular de dos comercios en la localidad de DIRECCION002 y teniendo contratadas dos empleadas, sin que conste causa alguna que pudiera justificar el impago de las pensiones alimenticias de los hijos menores de los litigantes, cuando en realidad consta que la Sra. Rosa se ha visto obligada a presentar una demanda de ejecución (autos de ejecución forzosa en ámbito de Familia nº 174/15) con diversas ampliaciones de ejecución como consecuencia de sucesivos incumplimientos, constando acreditado que al menos en un principio deja de pagar sin motivos al disponer de dinero para hacer frente a tales obligaciones como se pone de manifiesto en la diligencia de embargo de las cuentas bancarias.

Finalmente, debemos poner de relieve que en las presentes actuaciones no consta practicada una prueba de la que se pudiera derivar la procedencia de un cambio del sistema de guarda de los hijos menores de edad, por ser más beneficioso a los intereses de los hijos menores.

Desestimándose el cambio de la guarda, no procede entrar a conocer sobre las restantes medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio por cuanto el recurrente solicita su modificación únicamente como consecuencia del cambio de sistema de guarda.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Manuel , contra la sentencia de fecha NUM001 de julio de 2.016 rectificada por auto de 15 de septiembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 17/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Rosa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :