Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 222/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 5 3
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de El Puerto de Santa María
JUICIO ORDINARIO Nº 203/2015
ROLLO DE SALA Nº 222/2018
En Cádiz, a 13 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido SERVIGESTIÓN EUROPEA S.L., representada por la
Procuradora Sra. Rodríguez Gurrero, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. de Casas y de
la Fuente.
Como parte apelada ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PUERTO MAR 1-4,
representada por el procurador Sr. Gómez Jiménez y asistida por la letrada Sra. Sánchez de la Madrid Sicre.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/11/2016 en el procedimiento civil nº 203/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama la cantidad de 11.507 euros como importe de la cantidad retenida por la comunidad de propietarios demandada como parte del precio estipulado por la obra ejecutada por la actora en garantía de su correcta ejecución.

Se efectúan por la parte apelante las siguientes alegaciones como motivos de su recurso de apelación: - Que la retención del 5% del precio de la obra se mantendría hasta el certificado final de obra emitido por el director de la misma Sr. Ángel Jesús .

-Que tras la terminación de la obra, se emitió por el Sr. Ángel Jesús informe en fecha 15/09/2011 detallando los repasos a realizar y efectuados los mismos se emitió certificado final de obra el día 20/01/2012.

- Que no existen reparaciones pendientes de realizar, que por el director de la obra no se le ha indicado la existencia del defecto alegado, mancha roja en uno de los paramentos y desconchones en la parte baja con tono amarillento, ...

- Nulidad de la prueba testifical del Sr. Adrian .

Las alegaciones efectuadas por la parte apelante no pueden ser acogidas debiendo desestimarse el recurso de apelación formulado y confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de lo cual procede dar respuestas a los motivos de recurso alegados en cumplimiento de lo dispuesto ene la art. 465.5 de la LECivil.



SEGUNDO.- La estipulación quinta del contrato de obra suscrito entre las partes litigantes en fecha 1/10/2010, establece que queda como retención de obras los dos últimos pagarés que tienen su vencimiento en fecha octubre de 2012 de ahí que al menos hasta esa fecha de vencimiento de la obligación de pago de los pagarés no existía tal obligación de pago y puede la propietaria de la obra mantener la retención en garantía de la debida ejecución de la obra.

La estipulación sexta del contrato establece además la obligación de la constructora de garantizar las obras ejecutadas durante cinco años desde su recepción.

Siendo así, ninguna duda cabe del derecho de la propiedad de mantener retenida la cantidad no abonada en garantía hasta la reparación de los defectos que hayan aparecido en dicho plazo de garantía ofrecido por la constructora a la propiedad y establecido en el contrato.

Al respecto, es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, la posibilidad de que la 'exceptio non rite adimpleti contractus', dé lugar a la absolución de la demandada de devolver la cantidad retenida hasta que la actora realice las obras precisas para subsanar los defectos apreciados. Así, en sentencia de 17 de abril de 1976, el Tribunal Supremo señalaba 'el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación'. Línea jurisprudencial que se mantiene en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991, según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ( STS de 8/06/1996).

El hecho de que la demandante efectuase los repasos indicados por el director de la obra tras la terminación de ésta en septiembre de 2011 y se emitiera el certificad final de obra en enero de 2012 con informe adjunto emitido por aquel que certifica que la finca ha quedado adecuadamente rehabilitada, no impide que en los meses o años posteriores, dentro del período de garantía de cinco años estipulado en el contrato, hayan podido surgir defectos que la demandante puede tener obligación de subsanar.

En concreto y en cuanto a los defectos alegados por la parte demandada, aparición de manchas rojas en paramentos pintados de blanco y desconchones en la parte baja de los edificios que han dado lugar a la aparición de parches amarillos, pese a que los mismos no se relacionan en el documento de abril de 2012, firmado por el presidente de la comunidad y el representante de la entidad constructora como relación de desperfectos existentes pese a la emisión del certificado de terminación de la obra, documento aportado por la propia parte demandante en el acto de la audiencia previa, lo que no puede negarse es la existencia de dichas manchas rojas en paramentos y amarillentas en la parte baja del edificio que reflejan las fotografías en color que se aportan por la parte demandada, fotografías que revelan claramente la existencia de dichas patologías y que por ello no pueden ser desconocidas por el director de la obra que además ha acudido a la urbanización a comprobar su existencia aunque no se conozca con absoluta seguridad el origen del defecto, en concreto el origen de la mancha roja si bien dicho perito considera que la mancha no es debida a hongos sino a pintura caída antes del pintado de la fachada de pintura blanca; del mismo modo, dicho técnico considera que las manchas amarillentas en la parte baja de las fachadas son debidas a la utilización de una pintura de calidad distinta a la pactada en el contrato (pintura SIKA, estipulación 2ª del Contrato) El rechazo de la prueba testifical del Sr. Adrian consideramos que no puede tener la trascendencia que se pretende por la parte apelante en tanto que sin perjuicio del interés evidente que debe tener el referido testigo en el pleito como propietario de una de las viviendas integradas en la comunidad demandada, siendo dicha persona parte de dicha comunidad de propietarios, sea o no presidente de la comunidad, lo que es evidente por las fotografías acompañadas a la demanda y constatadas por el referido técnico Sr. Ángel Jesús , es la existencia de las manchas que han aparecido en el período de garantía de la obra de rehabilitación ejecutada y de las que por tanto habría de responder la demandante.

En este caso, siendo el importe de la retención de 11.507 euros y el precio de la obra de 230.148'35 euros, no parece contrario a la buena fe que se pida por la demandada que no se la condene a devolver las cantidades retenidas hasta tanto se proceda a la reparación de los desperfectos aparecidos en el período de garantía dado que ha acreditado con varios presupuestos que la reparación puede tener un valor superior.



TERCERO.- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por SERVIGESTIÓN EUROPEA S.L., contra la sentencia de fecha 28/11/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.