Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 309/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Modificación medidas definitivas 0000084/2014 - 00
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000309/2017
NIG: 3908741120140000749
Resolución: Sentencia 000253/2018
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
Apelante Raimunda Procurador: ISABEL ORUÑA ALGORRI
Apelado Pablo ; Procurador: PEDRO MIGUEL CRUZ GONZÁLEZ
S E N T E N C I A Nº. 000253/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
En la Ciudad de Santander a ocho de mayo de dos mil dieciocho
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio modificación de medidas número 84 de 2014, (Rollo de Sala número 309 de
2017), procedentes del Juzgado de 1ª. Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , seguidos a instancia
de doña Raimunda contra don Pablo . Con la intervención del Ministerio Fiscal
En esta segunda instancia han sido parte apelante: doña Raimunda , representada por la Procuradora
Sra. Oruña Algorri y asistida por la Letrada Sra. Barquín Pellón y parte apelada don Pablo , representado por
el Procurador Sr. Cruz González y asistida por el Letrado Sr. Fernández-Vitorio Gómez. Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Tramitación en primera instancia.

1.- La procuradora Dª Carmen Donis García, en nombre y representación de Dª Raimunda , interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando acción de privación total de la patria potestad y régimen de visitas, respecto del menor Carlos , contra D. Pablo . En el suplico de la demando solicitó al Juzgado: ' se dicte sentencia por la que estimando la presente demanda, se acuerde la privación al demandado de la patria potestad y demás derechos inherentes a la misma, respecto de su hijo menor Carlos , sin perjuicio de que pueda decretarse su recuperación cuando hubiera cesado la causa que motiva la adopción de esta medida excepcional y así como la supresión del régimen de visitas. Y todo ello con expresa imposición de costas.' 2.- Por decreto de 3 de marzo de 2014, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.

3.- El Ministerio Fiscal emitió informe de 31 de marzo de 2014, solicitando se dictara sentencia ajustada a derecho y conforme a los hechos que resultasen probados.

4.- El procurador D. Luis Velarde Gutiérrez, en nombre y representación de D. Pablo , contestó a la demanda formulada y solicitó al Juzgado se dictase sentencia por la que: ' se dicte en su día sentencia por la que con desestimación totalde la misma, se absuelva al demandado de todos los pedimentos de la demanda y se condene a la actora al pago de las costas procesales.' 5.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 16 de mayo de 2017 con la siguiente parte dispositiva: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Donis García, en nombre y representación de D.ª Raimunda contra D. Pablo se acuerda modificar la sentencia dictada en el procedimiento de medidas paramatrimoniales nº 149/2009, seguido ante este Juzgado, de fecha 07/09/2009 , quedando el régimen de visitas del padre con el hijo fijado en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. // Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Interposición y resolución del recurso de apelación.

Contra la anterior resolución del Juzgado de Primera Instancia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D.ª Raimunda , correspondiendo su resolución a la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander, que dictó sentencia el 16 de mayo de 2017 con la siguiente parte dispositiva: '1 ) Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia; // 2) Estimar la demanda interpuesta por la representación de Raimunda contra Pablo y acordar la privación de la patria potestad que ostenta el demandado sobre el hijo común de los litigantes Carlos , y que será inscrita de oficio en el Registro Civil correspondiente; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada; // 3) No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.'

TERCERO.- Interposición y resolución de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Contra la anterior resolución de la Audiencia Provincial, la representación procesal de D. Pablo interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo que ha dictado sentencia el 23 de marzo de 2018 con la siguiente parte dispositiva: '1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Pablo , contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 309/2017 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas número 84/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 . // 2. º- Como consecuencia de la estimación anular la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones a la fase de dictado de sentencia para que el tribunal de apelación, con libertad de criterio, motive su decisión teniendo en cuenta los razonamientos de la sala en la presente resolución.// 3.º- No se impone a la recurrente las costas de ambos recursos.'

CUARTO.- Devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Devueltas las actuaciones, teniendo por sustituta de la Procuradora Dª María del Carmen Donis García por la Procuradora Dª Isabel Oruña Algorri se acordó por diligencia de ordenación la deliberación y votación del recurso de apelación para el 24 de abril. Con las salvedades que resultan de la anulación de la anterior sentencia de esta sección, en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de primera instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- Necesidad de motivación.

Anulada la Sentencia 297/2017, de 16 de mayo, de esta sección de la Audiencia Provincial de Cantabria por la del Tribunal Supremo 171/2018, de 23 de marzo , por estimarla falta de motivación, procede ahora motivar la decisión, completando los argumentos entonces expuestos, que se dan ahora por reproducidos, y teniendo en todo caso en cuenta los razonamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Razonamientos a tener en cuenta.

Los específicos razonamientos que han de tenerse en cuenta se concretan principalmente en el punto 2 del fundamento jurídico tercero de la sentencia anulatoria, cuyo contenido literal es el siguiente: 2.- En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre Carlos y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente los pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

En relación a la falta de comunicación entre padre e hijo no motiva porque obedece a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo, teniendo en cuenta que venía obligada a hacerlo la sentencia recurrida, pues en ella se revisa la de primera instanciay ésta motiva con detalle que no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante éstos últimos años padre e hijo no se han visto.

Se aprecia que la parte actora, al formular el recurso de apelación, insiste en la referida desatención personal del padre hacia el hijo, pero sin plantear ni razonar el error en la valoración de la prueba de la sentencia de la primera instancia sobre tal extremo, por lo que, la sentencia recurrida venía obligada a tener como probado lo sentado por aquella o, en su caso, motivar porque imputa la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste.

El otro hecho ratio decidendi de la sentencia de apelación, consiste en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias.

Destaca que el padre fue condenado por delito de abandono de familia por tal motivo, pero obvia que, a partir de la sentencia de 21 de noviembre de 2013 sobre modificación de medidas, en la que se redujo la pensión a 280 € mensuales, el demandado comenzó a efectuar pagos en mayo de 2012 por importe de 150 € mensuales desde enero de 2014 de 280 €, de forma regular y conforme a lo establecido en la última sentencia.

Conocer por qué éstas circunstancias no se valoran, a efectos de considerar grave el incumplimiento de su obligación, supone una relevante falta de motivación, sobre todo si se atiende a la sentencia de la sala 621/2015, de 9 de noviembre , citada precisamente por la actora en su recurso de apelación, que establece las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto, lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Finalmente cabe destacar que, en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que atal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente.



TERCERO.- Desatención personal de D. Pablo hacia su hijo.

El primero de los hechos en que se fundamentaba en la sentencia anulada la privación de la patria potestad consistía en la falta de comunicación alguna entre Carlos y su padre en los últimos ocho años.

La falta de comunicación y de cualquier trato entre Carlos , nacido el NUM000 de 2005 desde 2009 es un hecho afirmado por la madre que en su interrogatorio; debiendo valorarse sus respuestas conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316.2 LEC ) y otorgarlas credibilidad por la firmeza y convicción con la que declaró en juicio y por no estar contradicha por ninguna otra prueba, pues el padre retrotrajo a 2007 la ausencia de cualquier relación, la trabajadora social a un tiempo impreciso en el que el menor contaba menos de dos años.

Este hecho, una falta de comunicación tan prolongada, revela per se un gravísimo incumplimiento de las obligaciones por parte del padre en relación con su hijo menor de edad, que basta para justificar la privación de la patria potestad acordada.

Ninguna justificación se aporta por D. Pablo de un comportamiento que, en principio, cabe presumir voluntario, debiendo destacarse que aunque el apelante se ha referido insistentemente a la existencia de denuncias formuladas por la madre del menor para dificultar el trato, tesis en la que le siguió también su padre, el abuelo paterno del menor, lo cierto es que no hay indicio alguno de esas denuncias de la madre hacia él, lo que hubiera sido fácilmente comprobable acudiendo a registros judiciales o policiales.

Pero es que es más, además de no demostrarse la oposición de la madre al trato paterno filial, este tribunal no puede obviar que durante todos esos años, ninguna conducta procesal o extraprocesal ha desarrollado D. Pablo -ni tampoco el abuelo paterno- para aproximarse a Carlos . Es cierto que el apelante se refirió a regalos diversos -lo que negó la madre, sin que exista ninguna prueba más al respecto- y que también declaró que si no había denunciado a la madre por impedir visitas, lo fue por ignorancia, por 'no saber cómo va eso', excusa increíble pues bien que se sirvió de asistencia letrada en el proceso que concluyó por sentencia de 7 de septiembre de 2009 o promovió él mismo un procedimiento de modificación de medidas, eso sí sólo referido a sus obligaciones económicas, en 2012. Además de esos procedimientos civiles, contra D. Pablo se siguió un proceso penal que terminó con su condena por un delito de abandono de familia.

En resumen, como no se demuestra la actitud denunciante de Dª Raimunda para impedir las visitas, vacaciones y contactos de D. Pablo con el hijo común, ni cabe tampoco presumir que el apelante desconociera completamente sus derechos y obligaciones en relación con Carlos , cabe razonablemente concluir que el alejamiento del padre respecto del menor fue libre y conscientemente impuesto de manera unilateral por aquél.



CUARTO.-Desatención económica de D. Pablo hacia su hijo.

El otro hecho ratio decidendi de la anterior sentencia de apelación, consiste, como indica el Tribunal Supremo en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias, advirtiendo la Sala que la no valoración de los pagos que el demandado comenzó a efectuar a partir de mayo de 2012 constituye una falta de motivación.

Tratando de subsanar el defecto advertido, es preciso partir de la constatación de que D. Pablo no ha abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño. Así a través de la prueba documental se comprueba que: 1) D. Pablo venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos para Carlos : a) por el convenio de 5 de junio de 2007 (mencionado en la sentencia de 7 de septiembre de 2009 de JPI nº 5 de DIRECCION000 que obra en autos) 4000 euros mensuales (se englobaban otros conceptos además de alimentos filiales); b) por auto de 16 de junio de 2009 - provisionales 154/2009 (según sentencia penal que obra en autos), 1000 euros mensuales; c) por sentencia de 7 de septiembre de 2009 - definitivas 149/2009 (aportada con la demanda), 1.500 euros mensuales, pagaderos en cuenta bancaria de la madre en los primeros días de mes y actualizables anualmente conforme al IPC.

d) por sentencia de 21 de noviembre de 2013 - modificación de medidas 86/2012 (obrante en las actuaciones), 280 euros mensuales, también pagaderos en la cuenta de la madre en los primeros días de mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

2) D. Pablo no pagó ninguna cantidad de las debidas hasta mayo de 2012.

3) A partir de esa fecha y tras la presentación en 2011 de una demanda de ejecución en reclamación de lo debido, y el inicio de actuaciones penales que concluirían con una sentencia condenatoria, D. Pablo comenzó a hacer algunos pagos por alimentos. Las copias de las trasferencias ordenadas por D. Pablo o una tercera persona ( Marí Trini ) a la cuenta judicial, revelan dos grupos de pagos: a) Pagos de periodicidad más o menos mensual e importe fijo de 150 euros efectuados entre mayo de 2012 y diciembre de 2013 (con devoluciones en octubre de 2012 y marzo y mayo de 2013); b) Pagos, también de periodicidad más o menos mensual e importe fijo de 280 euros, efectuados entre enero de 2014 (aunque en el resguardo aparece sobrescrito 'anulado') y abril de 2015.

En resumen, entre junio de 2007 y mayo de 2012 D. Pablo en absoluto contribuyo a la alimentación de su hijo; A partir de mayo de 2012 hasta diciembre de 2013 lo hizo de manera irregular pagando sólo 150 euros al mes (y no todos los meses) cuando la obligación vigente en ese periodo lo era de 1.500 euros; Sólo desde enero de 2014 el cumplimiento se regulariza en lo esencial, con los pagos de 280 euros mensuales antes indicados. Ninguno de esos pagos, de 150 o 280, se hizo con observancia estricta de lo resuelto pues no se abonaron directamente en la cuenta de la acreedora en los primeros días de mes y, con la actualización que hubiera procedido. No consta ningún pago tendente a reducir la importante deuda acumulada, pues los hechos parecen imputarse a la mensualidad corriente al tiempo del pago. Es por esto por lo que la sentencia anulada consideró que D. Pablo no había abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño, lo que operaba como concausa para la privación de la patria potestad, debiendo explicitarse ahora que los pagos posteriores a mayo de 2012 (seguramente vinculados con las acciones penales y ejecutivas) no pueden tener la virtualidad de minorar la extrema gravedad de lo sucedido con anterioridad, máxime cuando ni siquiera se ajustan a las resoluciones judiciales que los ordenan ni sirven para reducir la deuda acumulada.



QUINTO.- Valoración del informe psicosocial.

En tercer y último lugar, de acuerdo con lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo, se hace necesario valorar el contenido del informe psicosocial.

Al margen de que las recomendaciones que se contienen en esa clase de informes no son vinculantes para los tribunales, en el caso concreto sucede que la trabajadora social se limita a manifestar que no encuentra inconveniente para iniciar encuentros paternofiliales. Sin embargo, este tribunal no considera que esos encuentros, ni el mantenimiento de la patria potestad, redunden en el interés del menor por mucho deseo que tenga el padre de recuperar la relación perdida después de muchos años de desatención personal y patrimonial grave. El informe, además de referirse a ese deseo paterno, advierte que Carlos está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, que presenta un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre, llamando 'papá' a la pareja de ésta, del que el niño dice que es una persona que 'me cuida y me riñe'.

Es por ello, por lo que no cabe sino concluir, tras valorar expresamente ese informe, que el interés el menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada, privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Pablo a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno.



SEXTO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación determina la estimación íntegra de la demanda, y esto a su vez y de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo, la imposición al demandado de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación del recurso, supone automáticamente la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia; 2) Estimar la demanda interpuesta por la representación de Dª Raimunda contra D. Pablo y acordar la privación de la patria potestad que ostenta el demandado sobre el hijo común de los litigantes Carlos , y que será inscrita de oficio en el Registro Civil correspondiente; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada; 3) No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-