Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 127/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 127/2018
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 517/2013
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 253
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 127/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 517/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de ElectrónicaRodych, S.A., representada por el procurador don Miguel Angel Moral Sánchez y
defendida por el letrado don Javier López-García de la Serrana; contra CrayProelsa, S.L., representada por
la procuradora dona Mª José García Carrasco y defendida por el letrado don Miguel Angel Palacios Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda formulada por Dñª. Montserrat , en nombre y representación de Electrónica Rodych SA, contra Cray Proelsa SL. En consecuencia, condeno a Electrónica Rodych SA al pago de la costas procesales derivadas del presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de febrero 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de febrero 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de junio 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Electrónica Rodych SA (en adelante Rodych), en relación a los actos que considerada de competencia desleal, descritos en la demanda, tras desistir de la pretensión subsidiaria inicialmente ejercitada, pide que se declare desleal, la ruptura de relaciones comerciales decidida por la demandada, Cray Proelsa SL (en adelante Proelsa), así como la obtención por la última de precios distintos a los pactados bajo amenaza de ruptura, solicitando por ello que Proelsa sea condenada al pago de una determinada indemnización.

El acto de competencia desleal se sustenta, como establece la demanda, en el hecho de encontrarse la actora en la situación de dependencia económica señalada en el artículo 16.2 Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD), que como establece doctrina unánime, se proyecta tanto sobre la hipótesis del artículo 16.2, como sobre la del artículo 16.3 de la LCD, que son los actos de competencia desleal fijados en la demanda.

Tal situación (dependencia económica) presupone que la empresa, cliente o proveedora, no dispone de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

Al definir esta circunstancia, la demanda establece que, dedicándose Rodych a la instalación y mantenimiento de equipos de alarma, y Proelsa a la explotación de centrales de recepción de alarmas (en adelante CRA), sustentándose en ello las relaciones contractuales entre las partes, el tipo de CRA de Proelsa, basado en sistema 'vía radio', era único en Granada, siendo el resto vía GPRS, sin existir otro equivalente, de modo que los aparatos adquiridos por Rodych, para conectarse vía radio a la CRA de Proelsa, no son compatibles con el resto de CRA existentes en Granada.

Debemos poner de manifiesto, que en ningún momento la demanda, que partía de la absoluta incompatibilidad de sus aparatos con otras CRA, advertía de la posible compatibilidad de sus transmisores con otras CRA, vía radio, existentes en Granada, y ello con la mera modificación de su frecuencia, adaptándola a la del nuevo servidor, sin mencionar el coste o dificultades de tal adaptación, distinta a la implantación de una nueva red de recepción de señales, ni la existencia de otras CRA con conexión por radio en Granada, existiendo por tanto alternativa equivalente a la facilitada por Proelsa para el ejercicio de su actividad, sin situar siquiera el problema en la existencia de zonas donde no existen tales centrales con conexión vía radio, sin identificarlas, reduciendo así el alcance de la dependencia, que se presentaba como total, sin permitir a la demanda rebatir tal alegación ni examinar la realidad de tal afirmación y el número de afectados.

Por otra parte, la actora, en la fundamentación de la demanda, tras señalar, de modo absolutamente impreciso, que carecía de centrales de alarmas distintas a Proelsa, en número suficiente y de acuerdo a un coste razonable, insistía en la inexistencia de ningún proveedor 'vía radio', viéndose por ello obligado a buscar la alternativa GPRS, considerando además imprescindibles los servicios de Proelsa, para continuar ofreciendo sus servicios, sin resultar sus sistemas de alarma aptos para conectarse con otras centrales de alarma, y ello sin distinguir entre sus clientes conectados por radio, de los que no lo estaban del mismo modo, siendo la mayoría, más del 66%, como más tarde veremos.

Por otra parte, definía la demanda dos actos desleales, relacionados con la situación de dependencia económica de la que partía.

El primero relativo a la obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, no recogidas en el contrato de suministro pactado, y ello tras recibir una comunicación de la demandada, el 27 de julio de 2011, ante las discrepancias surgidas en la liquidación de la facturación de sus relaciones comerciales, advirtiendo de la ruptura de relaciones comerciales si no se atendían sus demandas de pago. El día 29 de julio de 2011, como no se cuestiona, se produce la comunicación de la demandada, conocida por la demandante el mismo día, rompiendo las relaciones comerciales, y ello tras no reconocer realmente la demandante la procedencia de la liquidación de la parte contraría, como se desprende de su escrito de 28 de julio, documento 12 de los de la demanda, ofreciéndose el pago tras la reconocimiento por Proelsa de la realización de cargos indebidos, indicando en otro caso el depósito judicial de las cantidades. El pago realizado el 2 de agosto de 2012, rota las relaciones comerciales, no puede entenderse realizado bajo amenaza de ruptura, que ya se había producido antes, siendo evidente, página 7 de la demanda, que desde 28 de julio la actora ya entendía realizado el acto de ruptura que tilda como desleal.

El segundo acto de competencia desleal alegado en la demanda, es la ruptura, insistimos en la situación de dependencia económica antes expresada, de la relación comercial, sin que haya existido preaviso escrito con una antelación mínima de seis meses, no estando ante incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor. Este acto de competencia desleal, como claramente se desprende del contenido de la demanda, se da por realizado por la actora, desde la comunicación contenida en el escrito aportado como documento 13 de los de la demanda, página 8, de 29 de julio de 2011, dándose por producido, aunque la desconexión con cada cliente individual se produjera después. La demanda, tal y como también se desprende del suplico final, no establece el acto de competencia desleal, por el cese del servicio de Proelsa con cada uno de los clientes con alarma de Rodych, sino por el comunicación del cese de la relación comercial entre los litigantes, que, según señala la demanda, ya produce serias dificultades y problemas desde el inicio, antes de la conclusión de cada uno de los servicios. Es cierto que también ponía de manifiesto la demanda que a los clientes se les comunicaba el cese del servicio, según la 'antelación necesaria' a la que se refería Proelsa en su comunicación de 29 de julio de 2011, conforme se produjese la terminación de la vigencia de sus contratos, con solo 60 o 30 días, pero ello solo se ponía de relieve en el contexto del envío masivo de tales misivas, dificultando su gestión. En ningún momento se situaba el acto desleal en la comunicación sobre cese del servicio enviada a cada cliente ajeno a la relación contractual entre las partes, al margen de la enviada a la demandante, sin expresar el momento de cada envió ni el de la desconexión, que claramente se desvincula del acto de competencia desleal, cuando no se individualiza el daño en relación al cese del servicio con cada uno de los clientes, que no se establece como el acto desleal, evidenciándolo el hecho de no dejar fuera los contratos, donde por terminar pasados 6 meses desde la comunicación de la ruptura, no podía estarse al plazo de preaviso mencionado en el artículo 16.3 de la Ley de Competencia Desleal.

La sentencia apelada, tras apreciar que después de 29 de julio de 2011, solo se había dirigido reclamación a la demandada, por los actos desleales que nos ocupan, el 31 de julio de 2012, declara prescrita la acción, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva, sobre las que nada se plantea en esta instancia.



SEGUNDO.- Prescripción.

Señala el recurso, inicialmente, que a la fecha de ruptura de relaciones comerciales la actora no podía conocer el alcance del daño. Sin embargo creemos que ya entonces podía conocer el daño, según su tesis de dependencia económica, quedando obligada desde ese momento a modificar todo el sistema según establece la demanda, aunque después se cuantificara el coste de la adaptación.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, STS de 17 de abril de 2015, de 16 de enero de 2012, 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013, - en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -ha precisado, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales, contradicción, defensa de todos los implicados, y bilateralidad de la tutela judicial, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación, y por tanto la falta de este instrumento en este caso no impedía la formulación de la demanda, y menos aún la reclamación del daño por los actos de competencia desleal denunciados.

En todo caso, por la necesaria coherencia del sistema, no podemos olvidar, que la acción de indemnización de daños del artículo 32.1.5ª de la LCD, parte de la existencia de un acto de competencia desleal, 'daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal,' y sí tal conducta desleal no puede reconocerse, por haber prescrito la acción dirigida a su declaración, ningún daño y perjuicio puede reconocerse por la existencia de una conducta desleal, que no cabe establecer.

Nos encontramos en situación muy próxima a la apreciada en la STS de 26 de julio de 2012, ya que del contenido de la demanda, remitiéndonos a lo señalado en el fundamento jurídico anterior, debemos rechazar que el acto de competencia desleal, ruptura de la relación comercial entre las partes en situación de dependencia económica sin preaviso escrito con una antelación mínima de seis meses, pueda situarse en momento posterior, en función del cese del servicio a cada cliente de Rodych. La ruptura de la relación comercial, como claramente se establece en la demanda se produjo al 29 de julio, y antes, como también hemos explicado en el fundamento anterior, se produjo el primer acto de competencia desleal denunciado, amenaza de ruptura de relaciones comerciales Por la propia naturaleza de las cosas, la conducta imputada, ruptura de relaciones comerciales, se debe entender consumada con la resolución del contrato, lo que ocurrió, según narra la propia demanda, el 29 de julio de 2011.

El recurrente confunde esta conducta, con los efectos reflejos derivados de ella, en concreto, con la incidencia y repercusión que para la demandada tuvo el cese del servicio de la demandada en cada cliente, tras la conclusión del contrato de colaboración mercantil entre las partes.

No estamos ante actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, sin distinguir la actora el cese de la relación contractual con cada cliente, y por ello el preaviso suficiente cuando la extinción del servicio se produjo y comunico con 6 meses de antelación. Tampoco estamos ante un acto único pero continuado. La acción ejercitada no se basa en una actuación continuada de la demandada persistente, sino en una actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo.

Por tanto, sin quedar indeterminado el día inicial del cómputo, tampoco podemos estimar no prescrita la acción en atención a la interpretación restrictiva de la figura que nos ocupa.

También sostiene el demandante, que se produjo la interrupción del plazo prescriptivo, invocando el conflicto surgido entre las partes dilucidado en el seno de la Asociación Granadina de Empresas de Seguridad.

Sin embargo, documento 21 de los de la demanda, tal controversia, únicamente surgió en cuanto al examen de infracción el incumplimiento de los estatutos de tal asociación, con petición de expulsión de Proelsa.

A tal acto no podemos darle el efecto pretendido por la demanda, interrumpiendo la prescripción, ya que no pone de manifiesto tal conflicto la inequívoca intención del cliente de reclamar por un acto de competencia desleal. En situación similar la Resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de 4 de mayo de 2017, no consideró interrumpida la prescripción.

Por otra parte, la STS de 21 de julio de 2008, con cita de su sentencia de 10 marzo 1983, recuerda que '[...] Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago', no siendo este nuestro caso donde en la petición de expulsión por infracción de una determinada normativa estatutaria, no puede establecerse que manifestase el actor su decisión de reclamar a la demandada por los actos de competencia desleal objeto del procedimiento.



TERCERO.- Planteando los litigantes también la existencia de la conducta desleal invocada en la demanda, en todo caso, agotando la respuesta jurisdiccional, pese a la estimación de la prescripción, aunque no se apreciase tal excepción, también debería rechazarse la demanda, circunscribiendo nuestro examen a las actos de competencia desleal objeto del procedimiento, artículo 16.3 LCD, dejando al margen las acciones de las partes que pudieran asistirles por incumplimiento contractual.

Se considera que hay dependencia económica, a los efectos de apreciar las conductas desleales mencionadas en el artículo 16.2 y 3 de la LCD, cuando la empresa que invoca encontrarse respecto de otra en tal situación, no tiene una alternativa suficientemente sólida como para poder subsistir sin el mantenimiento de la relación comercial con la empresa a la que se imputa la conducta desleal, en atención al poder de mercado relativo de la última, de tal modo que los productos o servicios de la empresa dependiente, no acompañados de los ofrecidos por la otra no pueden mantener su competitividad.

En el art. 16.2 LCD encontramos una definición parcial de lo que debe entenderse por 'alternativa equivalente', aportando un criterio importante, y es que las empresas, clientes o proveedoras, no deben tener ninguna alternativa para el desarrollo de su actividad.

Es decisivo de esta forma, que existan o no otras vías para obtener esos mismos bienes o servicios.

Además esas vías deben ser equiparables, criterio que se va a fundamentar en la sustituibilidad del bien o servicio, o lo que es lo mismo, que no exista sustituibilidad ni remplazo del mismo ( Sentencia de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de Mayo de 2007).

Es necesario, para la aplicación de este art. 16.2 LCD, que se demuestre el comportamiento abusivo de una de las partes, en un mercado concreto, en relación con otra que se halle en una situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes.

Como establece la Sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 29 de diciembre de 2017 'La situación de dependencia económica se proyecta, según es doctrina unánime, tanto sobre la hipótesis del artículo16. 2 como sobre las del artículo 16 3 de la LCD, y presupone por lo tanto que la empresa cliente o proveedora no dispone de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.' Existirán alternativas hipotéticamente viables, tanto objetiva como subjetivamente asumibles, cuando su empleo no suponga la imposición a la actora cargas desproporcionadas, que pongan en riesgo la actividad en el mercado.

Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 de 27 de septiembre de 2017, con cita entre otras, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) de 30 de noviembre de 2005, para la aplicación de la conducta desleal esgrimida, es necesario que concurra la premisa de la 'dependencia económica' y desde esta perspectiva es desde la que ha de analizarse la ruptura de la relación comercial a que se hace referencia en el número tercero.

Por ello, como establece la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de junio de 2008 es necesario que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica.

Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 6 de mayo de 2016, la situación de dependencia económica frente a otra empresa, a los efectos de la aplicación del ilícito concurrrencial que nos ocupa, se produce cuando no existen alternativas de mercado que permitan prescindir de tal relación, estableciendo la Sentencia AP, Madrid sección 28 del 28 de octubre de 2011, la situación de dependencia económica se caracteriza legalmente como aquella situación en la que clientes y proveedores no disponen de alternativa equivalente debiendo 'negarse la situación de poder de mercado relativo si la demandante sí disponía de alternativas equivalentes para colocar su producto en el mercado relevante antes definido.' A tenor de los criterios reseñados, no podemos estimar acreditada la premisa de la dependencia económica, necesaria para la apreciación de la conducta desleal alegada, exigiéndose para ello probar que la empresa cliente o proveedora no dispone de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

Del propio interrogatorio del representante de la demandante, podemos establecer, al menos, la prestación del servicio de CRA en Granada, vía radio, por 'Acacio', pudiendo concluir, a tenor del resto de las declaraciones testificales y periciales practicadas, también que en determinadas áreas prestaba este mismo servicio Seguridad Alhambra, sin descartar la posibilidad de prestarse por otras entidades en otras zonas de la provincia de Granada, aunque respecto de la imposibilidad de alcanzar todo el mercado provincial nada dijera la demanda, que no reducía su problema de dependencia a ciertas zonas y afectados, reduciendo así el alcance de su dependencia, que se presentaba como total, sin permitir a la demanda, ante la ausencia de identificación de las zonas sin cobertura de radio en Granada para alarmas de seguridad, rebatir tal alegación.

Por tanto no podemos dar por demostrada la inexistencia de otras CRA con conexión por radio en Granada, existiendo por tanto alternativa equivalente a la facilitada por Proelsa para el ejercicio de su actividad.

Por otra parte, estableciendo la demanda la absoluta incompatibilidad de sus aparatos con otras CRA existentes en Granada, vía radio, tampoco podemos dar por justificada tal absoluta incompatibilidad, cuando nuevamente la testifical y pericial practicada, acredita, que no era necesario sustituir sus transmisores de conexión vía radio, a GRPS, aunque el cambio tecnológico hiciera que la demandante acudiera, en la tesitura de adaptación en la que se encontraba, al empleo de la tecnología GPRS. La prueba mencionada ha puesto de manifiesto, que es posible la adaptación de los transmisores vía radio, con la mera modificación de su frecuencia, adaptándola a la del nuevo servidor. No se ha probado, sin ni siquiera alegarse en la demanda, que el coste o las dificultades de tal adaptación, distinta a la implantación de una nueva red de recepción de señales, impidiera el uso de otras alternativas de mercado distintas a Proelsa, sin acreditarse que tal alternativa, probada su existencia, pese a descartarse en la demanda, fuese inviable o inasumible, suponiendo para la actora una carga desproporcionada, que pusiera en riesgo su actividad en el mercado. Aunque por lo expuesto, respecto del cambio de transmisores de radio, debemos rechazar la inexistencia de alternativa en el mercado, conviene precisar además, respecto de la privación del usuario del aparato de transmisión durante el periodo de adaptación, haciendo imposible su modificación, extremo no alegado en la demanda, que solo se ha probado que resultaba conveniente, no imprescindible, su traslado a las instalaciones de la actora o del proveedor para realizar las alteraciones necesarias para la emisión en otra frecuencia, sin que en todo caso resulte demostrado que no fuese posible la modificación paulatina de todos los transmisores, incluyendo su traslado, con el empleo de los aparatos en stock de la demandante no instalados (sustituyendo con estos, tras su adaptación, a los primeros instalados, y luego sucesivamente los últimos, después de su modificación, a los siguientes y así sucesivamente).

Por otra parte, la actora, tampoco distinguió aquellos clientes conectados 'vía radio', de los que no lo eran, existiendo para los últimos otras alternativas de mercado fáciles y sencillas (testifical, pericial y prueba de interrogatorio) sin contar con los servicios de Proelsa, demostrando nuevamente, el propio interrogatorio del representante de la actora, y la pericial practicada, que menos del 66% de su actividad de mercado contratada con Proelsa, estaba afectada por la dificultad derivada de encontrar otra conexión por radio en el ámbito del mercado de Granada, siendo por tanto menor la dificultad que presentaba la búsqueda de otra tal alternativa, para los de radio, respecto de los que como hemos explicado no se ha demostrado la falta de alternativa.

En consecuencia, no acreditada la dependencia económica, existiendo alternativas de mercado que permitían a la actora, prescindir de su relación comercial con la demandada, sin justificarse que la adaptación a ellas de las estructuras de la demandante fuese inviable o inasumible, una carga desproporcionada, que pusiera en riesgo la actividad en el mercado de la demandante, solo cabe concluir confirmando la desestimación de la demanda.



CUARTO- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Electrónica Rodych SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 517/13 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.