Sentencia CIVIL Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 373/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00253/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0004882
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000727 /2015
Recurrente: INVERSIONES OTERO E HIJOS SL
Procurador: INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado: MARIA ANGELES LOPEZ SUAREZ
Recurrido: Apolonio , Delia , Artemio
Procurador: UXIA RIOS TESOURO, UXIA RIOS TESOURO , UXIA RIOS TESOURO
Abogado: ARANTZAZU DAMAS GONZALEZ, ARANTZAZU DAMAS GONZALEZ , ARANTZAZU
DAMAS GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 253/2018
En la ciudad de Ourense a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 727/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 373/2017, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Inversiones Otero e Hijos SL, representada
por la procuradora Doña Inés Fernández Ramos, bajo la dirección de la letrada Doña María Ángeles López
Suárez, y, como apelados-impugnantes, Don Apolonio Delia y Don Artemio , representados por la
procuradora Doña Uxía Ríos Tesouro, bajo la dirección de la Letrada Doña Arantzazu Damas González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Uxía Ríos Tesouro en representación de DON Apolonio , DOÑA Delia Y DON Artemio contra INVERSIONES OTERO E HIJOS S.L., se declara resuelto el contrato de permuta de solar por obra realizada documentado en escritura pública de fecha 30 de agosto de dos mil diez, ante el Notario de Allariz Don Francisco Javier Fernández González (número 1.014 de su protocolo), objeto de las actuaciones, y se condena a la demandada a restituir a los actores la plena propiedad y posesión del solar entregado, previa retirada de los bienes muebles depositados en el referido solar. Se desestima la demanda en cuanto a la pretensión resarcitoria. No se hace expresa imposición de costas.

Que se desestima la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Inés Fernández Ramos en representación de INVERSIONES OTERO E HIJOS S.L. contra DON Apolonio Delia Y DON Artemio , absolviendo a dichos demandados reconvenidos de las pretensiones contra ellos ejercitadas. Las costas de la reconvención se imponen a INVERSIONES OTERO E HIJOS S.L.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Inversiones Otero e Hijos SL recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Don Apolonio Delia y Don Artemio con impugnación de la sentencia apelada, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Apolonio Delia y Don Artemio , concertaron con Inversiones Oteros e Hijos SL contrato plasmado en escritura pública de 30 de agosto de 2010 de permuta de solar por obra futura, en virtud del cual aquellos transmitieron a ésta la finca urbana de su propiedad sita en la CALLE000 de Allariz para que, previo derribo de la casa vivienda en ella radicada, la cesionaria construyese un edificio conforme al proyecto del Arquitecto Don Rafael recibiendo a cambio las viviendas, garajes y trasteros concretados en la propia escritura. Se pactó -cláusula cuarta- como fecha de entrega de las fincas el 31 de diciembre de 2012 o, subsidiariamente, el 31 de diciembre de 2014, en cuyo caso la cesionaria habría de entregar la cantidad de 2.000 euros mensuales a partir del 1 de enero de 2013 hasta el día de entrega. Se convino igualmente - cláusula quinta- como pacto esencial, la condición resolutoria expresa de que la entrega habría de efectuarse el 31 de diciembre de 2014 y que transcurrido dicho plazo sin verificarse la entrega, quedaría resuelto el contrato, retornando la propiedad del suelo a los cedentes 'sin perjuicio de la pertinente indemnización por daños y perjuicios, salvo la novación expresa de este contrato acordada por ambas partes'.

Mediante acta notarial de 23 de abril de 2015 los cedentes notificaron a la cesionaria su voluntad de dar por rescindido el contrato ante la no entrega en el plazo pactado y la requirieron para otorgar la correspondiente escritura de resolución con la indemnización de daños y perjuicios que cuantificaron en 29.374,52 euros, importe de los intereses legales del valor de la finca entregada.

Con idéntica finalidad, los cedentes presentaron demanda el 17 de septiembre de 2015 contra la mercantil adquirente en la que solicitaban la resolución del contrato, con restitución de la plena propiedad y posesión de la finca entregada, así como la condena de la demandada al pago de la indicada suma o, subsidiariamente, de la correspondiente al interés legal del valor de la finca desde la fecha del requerimiento hasta la de la sentencia.

La demandada se allanó a la pretensión resarcitoria y a su vez formuló reconvención en reclamación de 95.747,60 euros en concepto de gastos útiles realizados en el solar más 4.500 euros entregados a Don Apolonio . Los demandados se opusieron a la reconvención.

La sentencia del juzgado estima la demanda inicial en lo que atañe a la resolución del contrato y reintegro de la posesión y rechaza la pretensión resarcitoria en ella deducida, así como la reconvención.

Recurre en apelación Inversiones Otero e Hijos SL con objeto de que se estime la reconvención, con imposición de costas a los reconvenidos. Estos se oponen al recurso y, a su vez, impugnan la sentencia a fin de que se acoja íntegramente su pretensión.



SEGUNDO.- La mercantil recurrente discrepa de la argumentación de la sentencia apelada contraria a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y denuncia error en la valoración de la prueba en orden a la procedencia de la indemnización por ella solicitada, invocando en su apoyo los informes periciales aportados.

La STS de 20 de noviembre de 2009 recuerda que doctrina y jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haberse producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007.

La entidad reconvenida defiende en esta alzada la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no invocada de modo expreso en la instancia en tiempo y forma -contestación y reconvención- basándose en que no pudo finalizar la obra por imposibilidad económica debido a la falta de financiación que achaca a la no inscripción del solar en el Registro de la Propiedad, hecho el de la no inscripción no invocado en primera instancia como causa de la no financiación y que, de otro lado, ya se hizo constar en la escritura de permuta, lo que excluye su consideración como circunstancia sobrevenida. En cualquier caso, la dificultad de financiación no ha sido acreditada, tratándose de mera alegación carente de prueba y, de otro lado, constituye un riesgo previsible al contratar (en este sentido, STS de 13 de julio de 2017, con amplio estudio de la jurisprudencia sobre la imposibilidad sobrevenida liberatoria).

La STS de 24 de febrero de 2015, oportunamente citada en la recurrida, sobre la base de la doctrina mantenida en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014, admite como hecho notorio que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, razona también que la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada y que 'resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil)'.

En el caso que nos ocupa, como bien señala la sentencia apelada, no se alegó ni justificó en qué medida la crisis económica pudo haber incidido en la relación contractual impidiendo el cumplimiento a la mercantil adquirente.



TERCERO.- En lo que atañe a la indemnización interesada por los gastos afrontados por la cesionaria para la ejecución de la obra, poco cabe añadir a la certera argumentación de la sentencia apelada.

En la reconvención se invoca el artículo 1595 del Código Civil como fundamento de la petición, pero lo cierto es que falta la identidad de razón exigida por el artículo 3 del Código Civil para su aplicación analógica ya que aquel precepto se refiere a supuesto en que se ha encargado una obra a otro en razón a sus circunstancias personales y se produce su fallecimiento o la imposibilidad de continuar la obra por causas independientes de la voluntad de quién contrato, mientras que en este caso no medió arrendamiento de obra, los actores no encargaron obra alguna y la demandada actuó por cuenta propia.

Tampoco es de aplicación el principio del enriquecimiento injusto o sin causa cuya aplicación requiere inexcusablemente la situación de subsidiariedad. La jurisprudencia, con algunas excepciones aisladas, viene proclamando que la acción de enriquecimiento injusto tiene carácter subsidiario de forma que no hay falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación contractual o a un precepto legal, caso el primero que es el aquí concurrente ya que el propio contrato en su cláusula sexta prevé que 'los cedentes quedan excluidos de toda responsabilidad por la construcción del edificio a realizar por la sociedad adquirente, siendo todos los gastos, urbanización, honorarios, impuestos, salarios e indemnizaciones derivados de la construcción por cuenta de esta última, sin que a los cedentes pueda exigírseles nada por estos conceptos u otros análogos'. Ante este pacto expreso vinculante para los contratantes ('pacta sunt servanda', artículo 1255 y 1258 del Código Civil) no puede la impugnante pretender la recuperación de gastos a cuyo abono se comprometió, máxime cuando se ha producido la resolución contractual por su incumplimiento.

En esta línea se ha pronunciado la STS de 29 de junio de 2015, con cita de otras muchas, donde se contempla supuesto de permuta a la vista del artículo 1446, inciso segundo, del Código Civil en el que frente a demanda de los transmitentes instándola resolución del contrato más indemnización, la cesionaria reconvino pidiendo el pago de gastos de urbanización entre otras cantidades. Aquella sentencia, tras incidir en la idea de subsidiaridad, rechaza la figura del enriquecimiento injusto porque, como en el supuesto que nos ocupa, se había previsto en el contrato que las obras de urbanización fueran a cargo de la promotora adquirente rechazando igualmente el criterio de la Audiencia Provincial favorable a admitir el enriquecimiento injusto porque el contrato había quedado resuelto ex tunc y no cabría alegar el principio de subsidiariedad, ello por tres razones de plena aplicación a este caso: en primer lugar, porque el contrato prevé la obligación a cargo de la promotora y no puede ésta posteriormente a haberla cumplido, alegar que ha producido en la parte contraria un enriquecimiento sin causa. En segundo lugar, sería ilógico y contrario a derecho que la parte cumplidora (la demandante) tuviera que abonar a la parte incumplidora (la recurrida, demandante reconvencional) unos gastos a los que se había comprometido por contrato. En tercer lugar, podría discutirse en otros términos y bajo otra perspectiva la liquidación de un estado posesorio, pero esto ni se ha alegado, ni ha sido objeto de la litis, lo que excluye la necesidad de adentrarse en su análisis al margen de que la sentencia apelada se pronuncie sobre ello mediante argumentación que la Sala comparte y hace suya.

Para concluir con el recurso hasta ahora analizado, no se aprecie el error en la valoración de la prueba denunciado. Como en el caso contemplado en la antes aludida STS de 29 de junio de 2015 ni siquiera consta que la obra ejecutada beneficie a los actores reconvenidos. Basta señalar que el perito por ellos propuesto cifra el posible aprovechamiento parcial de la obra en 11.776,04 euros y el valor de gastos por demolición de obra no aprovechable en 25.288,84 euros, lo que arroja un saldo negativo para los actores iniciales de 13.512,80 euros, sin olvidar la pérdida de la vivienda sita en el solar y derribada por la promotora cuya perdida el mismo perito cifró en 120.000 euros.

Siguiendo el razonamiento de la juzgadora 'a quo', la parte reconviniente que incumplió el contrato no puede pretender transmitir el riesgo económico de la operación por el proyectada a los actores, quienes si optaron por ceder un solar a cambio de obrar edificada, es porque no podían o querían asumir los riesgos de la promoción inmobiliaria.

Procede, por lo razonado, el rechazo del recurso de los reconvinientes.



CUARTO.- Se discrepa, sin embargo, del criterio adoptado en la sentencia apelada en orden a la indemnización solicitada por los actores reconvenidos, contrario al mantenido por esta Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2013 al analizar supuesto análogo en coincidencia con el aceptado por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2015 ratificando el adoptado por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de diciembre de 2013.

El derecho de los actores a exigir la indemnización de daños y perjuicios encuentra apoyo en los artículos 1100 del Código Civil (' quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas'), y 1124, párrafo segundo del mismo cuerpo legal ('el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'). Siendo cierto que la indemnización por incumplimiento exige prueba de los daños derivados del mismo porque no siempre éstos son consecuencia necesaria de aquel, no lo es menos que en determinados casos el daño resulta necesariamente del incumplimiento por ser consecuencia necesaria del mismo -daños 'in re ipsa' (en la cosa misma), res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma)-. Tal es el caso que nos ocupa.

Como se decía en la sentencia de esta Sala antes aludida, el mero hecho de haber sido desposeído de la propiedad con privación de su uso, ya supone por si un perjuicio pero además es evidente que se han frustrado las legítimas expectativas que se habrían derivado del cumplimiento del contrato por la contraria.

Los términos del contrato litigioso revelan que así lo entendieron los litigantes: la cláusula cuarta establece una indemnización de 2.000 euros mensuales a partir del uno de enero de 2013 (primera fecha fijada para la entrega) y la cláusula quinta sobre la condición resolutoria, prevé la 'pertinente indemnización' para el caso de no entrega antes del 31 de diciembre de 2014.

El criterio propuesto por los demandantes para la liquidación del perjuicio es conforme con el de la mencionada sentencia, aceptado en la STS de 30 de diciembre de 2015. Se basa en los intereses legales del valor de la finca fijado en el contrato, acudiendo al artículo 1108 del Código Civil. Como día inicial ha de fijarse el 25 de abril de 2015, fecha del requerimiento notarial para la resolución del contrato porque fue entonces cuando los impugnantes manifestaron su voluntad de dar por resuelto el contrato en contra de la novación posibilitada contractualmente, cuantificando la indemnización, siendo el momento en que debe considerarse existente la mora del deudor ( artículo 1100 del Código Civil). Ello supone acoger la petición subsidiaria de la demanda y, en definitiva, su estimación. En consecuencia, procede imponer a la parte demandada reconvenida las costas de primera instancia y las de la alzada correspondientes a su recurso, sin expresa condena respecto a las restantes ( artículos 394 y 398 LEC), así como la pérdida del depósito constituido por la reconviniente para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Inversiones Otero e Hijos SL y estimación de la impugnación formulada por la representación procesal de Don Apolonio Delia y Don Artemio se modifica la sentencia dictada el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 727/2015 -rollo de Sala 373/2017-, en el sentido de condenar a Inversiones Otero e Hijos SL a abonar a los actores reconvenidos el interés legal correspondiente a la suma de 180.000 euros desde el día 25 de abril de 2015 hasta la fecha de la mencionada sentencia, condenándole igualmente al pago de las costas de primera instancia y de las correspondientes a su recurso, sin expresa condena respecto a las restantes de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.