Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 117/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 253
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES. D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ. Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA AUTOS
DE JUICIO ORDINARIO Nº 571/17 ROLLO DE APELACIÓN Nº. 117/19
En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 571/17 seguido en el
Juzgado referenciado.
Han sido parte apelante en el presente Don Argimiro y Don Arturo representados por el Procurador Don Javier
Bertón Belizón y defendidos por el Abogado Don Argimiro .
Ha sido parte apelada en el presente la entidad bancaria Unicaja Banco SAU representada por el Procurador
Don José Luis Garzón Rodríguez y defendida por el Abogado Don Eduardo Cadenas Basoa.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el 17 de diciembre de 2018, cuyo fallo es como sigue: ' Debo desestimar y desestimo las pretensiones de la parte actora, con expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Argimiro y Don Arturo fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El juez de la instancia desestima la demanda declarativa de extinción del contrato de fianza existente en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de enero de 2007 otorgado por la Sra. Notaria Doña Lourdes Zaragoza Tafalla, número 15 de su protocolo, respecto de los fiadores Don Arturo y Don Argimiro , interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta en error en la apreciación de la prueba y error de derecho.



SEGUNDO.- El error terminológico al referirse en el antecedente de hecho de la resolución que en la demanda se está ejerciendo acción de responsabilidad contractual, cuando en realidad se estaba ejercitando una acción declarativa de extinción de cancelación del contrato de fianza, y esto último es lo que analizó y enjuició el Juez de la instancia, por lo que esta mera alegación no ha producido ningún tipo de indefensión a al parte apelante, pues se analizó la pretensión de cancelación del contrato de fianza.



TERCERO.- El artículo 1852 del Código Civil dispone que: 'Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.' El artículo 1852 del Código Civil prevé un supuesto de liberación del deudor solidario cuando el acreedor perjudica con su conducta, los derechos de reintegro y subrogación del fiador, consistente en una actividad positiva o negativa que el acreedor puede producir con un cambio de las condiciones de la obligación garantizada, algo mas que una simple e intrascendente pasividad sea causante, con nexo causal acreditado, de la imposibilidad del fiador solidario de reclamar al deudor principal, a los demás cofiadores o a un tercero, es decir, la subrogación que, como derecho, el artículo 1839 la concede al fiador que cumple la obligación garantizada, según doctrina jurisprudencial en sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002, 15 de noviembre de 2011 y 15 de septiembre de 2013. Sostiene la parte apelante que en marzo de 2012 la entidad crediticia debió considerar abonada la deuda pendiente del préstamo con la entrega de un cheque cuyo importe correspondería al pago de la compra de una vivienda que estaba afecta al crédito en cuestión, que hubiera impedido el vencimiento del préstamo hipotecario y la puesta en marcha del mecanismo de ejecución, que culminó con la subasta y la extinción de la deuda en su totalidad. El procedimiento de ejecución se tramitó en el año 2013, notificándose la demanda de ejecución y el saldo correspondiente a los demandantes del procedimiento que hoy enjuiciamos, y nada afirmaron sobre lo alegado en este procedimiento. Los fiadores eran administradores de la entidad ejecutada 'Edificio Ayala Doña Carmen, SL'. Y si estas afirmaciones se hubieran efectuado en el anterior procedimiento de ejecución, la ejecución del préstamo hipotecario hubiese cesado, al estar abonada la deuda. La liberación del fiador requiere la preexistencia de su actuación del acreedor impeditiva de la subrogación de los fiadores en los derechos, hipotecas y privilegios del deudor, un ejemplo claro de esta liberación sería el alzamiento del embargo del deudor, sin haberse pagado la deuda, pudiendo obligar al fiador a pagar la deuda ajena.



CUARTO.- Los cuatros incumplimientos denunciados por la parte demandante en su demanda, fueron rebatidos por el juzgador de la instancia, declarando que la parte actora debió haber acreditado con el certificado de Bankinter que había fondos suficientes en la cuenta contra la que se libró el cheque o haber citado al interventor de Unicaja, don Darío para que explicase los motivos por lo que no se cobró el cheque. Tampoco acredita la indebida imputación de pagos realizados por la parte demandada, y por tanto la inexistencia del vencimiento anticipado, y que la cancelación del préstamo hipotecario no pudo calificarse como perjuicio al fiador, pues extingue la deuda en su totalidad. Hacemos nuestras las razones expuestas por el juzgador de la instancia, confirmando la sentencia y desestimando el recurso de apelación máxime cuando el artículo 1847 del Código Civil establece que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales de segunda instancia, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Bertón Belizón en representación de Don Arturo y Don Argimiro frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de Chiclana de la Frontera, dictada en estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el deposito constituido por interposición del recurso de apelación, dandosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación en el supuesto previsto en el artículo 477, 2-3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.