Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2961/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008955
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008955
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2961/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1098/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Antonio y Eva María
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
S E N T E N C I A N.º 253/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1098/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de D. Carlos Antonio y Dª. Eva María
(apelantes - demandantes), representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada
Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª. María Begoña Alvarez López y
defendida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Antonio Y Dª Eva María frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, absolviendo a esta de todos los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de Febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley, excepto la de plazo para dictar resolución, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO, designada finalmente como tal, a consecuencia de la discrepancia surgida entre los Magistrados que conforman el Tribunal, acerca del contenido final de la resolución a dictar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de D. Carlos Antonio y Dª. Eva María se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la de Instancia y se dicte otra, por la que se acuerde estimar íntegramente la demanda interpuesta, imponiendo a la demandada las costas causadas, y, subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase el recurso, se dicte sentencia no condenándoles en costas en ninguna de las instancias.

Alegan así, para fundamentar su recurso, y en relación a la nulidad y ausencia de efectos del pacto novatorio de fecha 27 de Octubre de 2015, a la nulidad de la renuncia a ejercitar acciones y a la inhabilidad de la teoría de actos propios, que la sentencia de primera instancia fundamenta la desestimación de la demanda en la existencia de un pacto entre las partes realizado en esa fecha, pues la Juzgadora otorga plena validez al mismo y no entra, por ello, a valorar la nulidad de la cláusula suelo incorporada al préstamo hipotecario de fecha 26 de enero de 2009, pero la propia entidad reconoce que no se trata de una transacción, sino de una NOVACIÓN, mediante la cual se sustituye una cláusula suelo de 3,00% por un tipo de fijo de 2,00%, es decir, enmascarándose en un supuesto de mejora unilateral de las condiciones del préstamo, la entidad Caja Rural pretende validar una cláusula suelo nula e introducir en su lugar un tipo fijo similar, que consideran que el mencionado pacto novatorio carece de la validez y de los efectos que el Juzgador de instancia le atribuye, que el hecho de que el Juzgador de instancia aborde el presente asunto de forma genérica, dando validez absoluta a cualquier tipo de pacto, sin entrar a analizar el caso concreto, contraviene de forma clara e inequívoca la propia STS de 11 de abril de 2018 que pretende aplicar, y que, como establece el Alto Tribunal, el pacto novatorio o en su caso el acuerdo transaccional debe superar el control de transparencia y determinar que los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaba.

Añaden que, precisamente al abordar el PACTO del presente asunto, se ha de partir de que este constituye una Condición General de la Contratación, siendo así que no se ha podido acreditar que tal pacto fuese negociado entre ambas partes y que cumple con todos los requisitos para ser considerado como tal, y que, para que no se considere una condición general de la contratación, la entidad demandada debería haber acreditado la existencia de una negociación, pero en el presente asunto sólo consta acreditado que Caja Rural procedió a sustituir la 'cláusula suelo' por un tipo fijo prácticamente idéntico (2,00%), sin existir negociación alguna, ni información real y detallada de la renuncia a acciones y derechos, no habiéndose acreditado por esa parte demandada qué grado de conocimiento tenían ellos, los consumidores, acerca de las repercusiones económicas y jurídicas que les comportaba, ni tampoco a qué cantidades podía estar renunciando por la firma de dicho acuerdo, ni tan siquiera si eran conscientes de que mediante la firma de dicho acuerdo estaban renunciando a reclamaciones futuras, o qué implicaciones y consecuencias suponía su firma, si se considerase dicho acuerdo como una transacción.

Precisan, en cuanto al análisis sobre las circunstancias concretas y la falta de transparencia del pacto novatorio, que este no puede tener validez alguna, siendo un mero formulario pre-redactado por la demandada, utilizado de forma masiva e idéntico al de otros litigios con la misma entidad, no hay concesiones recíprocas para evitar el pleito, el acuerdo fue ofertado por la entidad bancaria, fue predispuesto por la misma sin ningún tipo de negociación y se produjo un deliberado ocultamiento de la renuncia de acciones, por lo que la citada entidad bancaria no cumplió con las exigencias mínimas de transparencia, de tal manera que el pacto novatorio de 2015 no supera el doble control de incorporación y transparencia y la renuncia a ejercitar acciones reclamatorias de toda índole, contenida de dicho acuerdo novatorio, carece de efectividad alguna.

Puntualizan que la jurisprudencia menor ha interpretado, de forma casi unánime, como nulas estas renuncias de acciones como la planteada de contrario, que se da la inexistencia de actuación contraria a la buena fe de su parte y de la teoría de los actos propios y que, partiendo de la ineficacia del acuerdo novatorio, tal y como ya se ha analizado, las alegaciones en torno a que la demanda interpuesta por ellos supone una actuación contraria a la reglas de la buena fe no pueden ser acogidas.

Y finalizan indicando, ya en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de enero de 2009, que no se aporta prueba documental alguna que acredite el deber de información sobre la cláusula suelo, que la OFERTA VINCULANTE no se encuentra firmada por ellos, los prestatarios, no quedando acreditada su recepción ni lectura, a lo que ha de añadirse la actuación de Caja Rural, reconociendo de forma tácita la abusividad de la mencionada estipulación, que la actitud de la demandada, dejando de aplicar temporalmente en 2015 la 'cláusula suelo', no hace más que confirmar su actuación reprochable, y que, en cuanto a los efectos de la nulidad ejercitada, la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo comporta la declaración de su nulidad y exige expulsar del marco contractual impuesto aquélla condición, por lo que procede la restitución total de las cantidades indebidamente abonadas por ellos, en aplicación de la citada cláusula suelo, desde el inicio de la vida del préstamo, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.



SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso y las alegaciones verificadas en el escrito de oposición al mismo, es evidente que no se cuestionan por los litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia y en virtud de los cuales se acuerda la desestimación de la excepción de cosa juzgada que fue planteada por la entidad demandada Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en su escrito de contestación a la demanda, por lo que en relación a esta cuestión ninguna consideración procede llevar a cabo en esta instancia, al haber devenido firmes, por incontrovertidos, los referidos pronunciamientos.

Y esos mismos términos del escrito de recurso presentado por D. Carlos Antonio y Dª. Eva María permite constatar que se sostiene por los mismos que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones por ellos formuladas en el escrito iniciador de este procedimiento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de dichas actuaciones, a fin de determinar si se ha producido o no esa errónea valoración de la prueba que ha sido mencionada o esa incorrecta aplicación de normas que ha sido denunciada, en lo que hace referencia a los extremos que por ellos han sido cuestionados, y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que por los mismos han sido pretendidos.



TERCERO.- Y, una vez analizado el recurso planteado por D. Carlos Antonio y Dª. Eva María , conforme al cual los mismos solicitan la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra que acoja todos los pedimentos contenidos en el escrito de su demanda, en base a las consideraciones que exponen en su escrito y que ya han quedado previamente reseñadas, lo primero que se hace necesario precisar es que, a los efectos de la resolución del mismo, ha de partirse de dos hechos incontrovertidos, que son mencionados con toda claridad en la resolución recurrida, cuales son la firma del contrato de préstamo concertado por los litigantes y la firma de acuerdo por ellos suscrito con posterioridad al mismo.

En efecto, son dos los hechos que no han sido cuestionados en el curso del procedimiento, en concreto que D. Carlos Antonio y Dª. Eva María , en calidad de prestatarios, y la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en calidad de prestamista, suscribieron con fecha 26 de Enero de 2.009 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en cuya cláusula financiera tercera, bis fijaron como tipo de interés ordinario mínimo el 3% anual, y que esas mismas partes prestataria y prestamista firmaron con fecha 27 de Octubre de 2.015 un acuerdo, acuerdo por el que dispusieron: a) La eliminación del límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00 % y estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,25% a aplicar al préstamo hipotecario, periodo fijo que 'comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos dos años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario', especificándose tambien que, tras finalizar dicho periodo 'el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados' (estipulación primera); y b) La renuncia de la parte prestataria 'a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso' (estipulación segunda).

Desde luego, consideramos sin duda alguna relevante, como lo ha considerado la Juzgadora de instancia en su sentencia, a los efectos de la resolución del presente pleito, la calificación del acuerdo suscrito por las partes con fecha 27 de Octubre de 2.015. Como señala la STS de 26 de noviembre de 2014 , con cita de otras: 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencias de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 ; 18 de febrero , 18 de abril y 21 de mayo de 1997 y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras sentencias, las de 20 de febrero , 4 de julio y 30 de septiembre de 1991 ; 10 de abril , 20 y 23 de julio de 1992 ; 26 de enero y 25 de febrero de 1994 y 9 de abril de 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras ( sentencia de 22 de abril de 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato ( sentencia de 4 de julio de 1998 )'.

Y, como a más abundamiento señala la sentencia del mismo Alto Tribunal nº 205, de fecha 11 de Abril de 2.018 , sentencia que asimismo se tiene en cuenta por la Juzgadora de instancia, pues la misma transcribe en su resolución algunos de sus apartados y menciona algunos de sus pronunciamientos, han de valorarse no las denominaciones que a los acuerdos alcanzados se den por los contratantes, sino la consideración que merezcan, en atención a su contenido y a la causa que subyace en ellos, tal y como sucede en el presente caso, en el que, además de haber recibido la denominación de Acuerdo, sin más especificación, denominación que se reitera en varias ocasiones a lo largo del mismo, se contienen unas concesiones recíprocas por las partes contratantes, que suponen una clara transacción, en tanto que una parte reduce el tipo de interés mínimo pactado previamente, con previsión de suprimirlo en un cierto plazo, y la otra parte renuncia a toda reclamación posterior en relación a ese extremo.

En efecto, y como ya se ha expuesto previamente, el citado acuerdo de fecha 27 de Octubre de 2.015 tiene un doble objeto: la eliminación final por parte de la entidad bancaria de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo citado, fijándose un tipo fijo de interés remuneratorio del préstamo durante un cierto período de tiempo, de tal manera que, una vez transcurrido el mismo, el préstamo vuelve a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones de todo tipo derivadas de la citada cláusula suelo. El referido acuerdo se adopta, tal y como se explicita en el exponendo IV del mismo, y se reseña en forma textual, en un contexto en 'Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria (sic) una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades'. Por tanto, resulta evidente que, en un contexto de litigiosidad ante los Tribunales, las partes deciden y lo hacen acordando, por un lado, la entidad bancaria eliminar la cláusula suelo y, por otro, los prestatarios renunciar a toda reclamación por cualquier concepto relativo a la misma.

A tenor de lo expuesto, esta Sala considera que el acuerdo de fecha 27 de Octubre de 2.015 constituye un contrato transaccional, definido en el art. 1.809 del Código Civil , porque, ante la situación de incertidumbre generada con ocasión de las diferentes resoluciones sobre la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo celebrados con consumidores y con el fin de soslayar el conflicto, las partes alcanzan un acuerdo, por el que, al tiempo que modifican los términos del contrato suscrito por ellas, eliminando la cláusula suelo, renuncian al ejercicio de las acciones derivadas de esa cláusula controvertida (y así lo ha entendido la ya citada reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 ).

Es, por ello, por lo que el contrato de fecha 21 de Octubre de 2.015 supone un acuerdo transaccional, que conlleva una novación modificativa de las condiciones del préstamo concertado por las partes, y compartimos totalmente, por esa razón, la calificación que del mismo realiza la Juzgadora de Instancia en su resolución.

Y es tambien, por ello, por lo que el análisis de la controversia planteada en la demanda había de realizarse desde el punto de partida seguido en la sentencia de instancia, valorándose en primer lugar si la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula controvertida era posible y válida, pues, de ser así, procedería desestimar la demanda, sin necesidad de analizar si concurrían en el presente caso los presupuestos para declarar la nulidad de esa cláusula suelo, que las partes, de común acuerdo, decidieron eliminar del contrato, para llegar finalmente a la conclusión alcanzada en la citada resolución.



CUARTO.- En efecto, y como ya ha indicado reiteradamente esta Sala en resoluciones previas y señala la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 , con cita de la sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo en sí misma considerada no es nula por abusiva, pues no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva, sino que lo es en la medida en que en una determinada cláusula no se cumplen las exigencias de transparencia.

Por otra parte, en el caso presente, los propios consumidores, que son libres de acudir o no a los Tribunales en defensa de sus derechos, son quienes han decidido no someter a los mismos la cuestión, para que éstos decidan si efectivamente la cláusula controvertida es o no nula, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de renuncia de derechos, sino de renuncia al ejercicio de acciones, que tiene su fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 del Código Civil , por lo que no resulta contrario al orden público.

Como pone de manifiesto la ya indicada Sentencia del Tribunal Supremo nº 205 de 11 de abril de 2018 , el citado Tribunal ha homologado transacciones alcanzadas por las partes, encontrándose pendiente la resolución de recursos de casación, en casos en que se cuestionaba una cláusula suelo, lo que significa que no ha advertido que exista impedimento legal alguno para ello. Igualmente, hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, que admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida, por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Y, en el presente supuesto, alcanzado un acuerdo entre las partes sobre la eliminación de la cláusula suelo, la controversia se ciñe a las consecuencias económicas de la misma.

La parte actora, en contradicción con su actuación previa, tras renunciar al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo, promueve la demanda iniciadora de este procedimiento, interesando que se declare su nulidad, con los efectos consiguientes, pero no ha solicitado expresamente la declaración de nulidad del contrato de fecha 21 de Octubre de 2.015 por vicio de consentimiento, sino con base, tal y como resulta de la lectura de la demanda formulada, en la nulidad de la obligación primitiva, y por derivación de la misma, es decir, con fundamento en la doctrina de la propagación de los actos ineficaces, que propugna la propagación de la ineficacia contractual a otros actos relacionados con el negocio declarado inválido, sin que, por ello, ni el Juzgado de instancia viniera obligado a analizar de oficio dicha cuestión, ni venga obligado este Tribunal a hacerlo, (así, la STS nº 380 de 3 de junio de 2016 ), por lo que debía reputarse, en principio, como válido.

Y, por otra parte, tampoco cabe concluir que procedía declarar la nulidad del citado contrato de fecha 27 de Octubre de 2.015, por suponer una convalidación de una cláusula nula. El citado acuerdo comporta la eliminación de la cláusula controvertida y la determinación de las consecuencias de ello derivadas. No cabe partir de la premisa de que la cláusula es nula por sí misma, como ya se ha expuesto. Y, por último, otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula suelo controvertida, sino aceptar y admitir que las partes pueden disponer libremente sobre lo que constituye el objeto del contrato.

Ahora bien, teniendo presente que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto por la entidad bancaria, era preciso comprobar de oficio que se han cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que los actores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, para lo cual había de atenderse a las circunstancias concurrentes del caso, teniendo como referente a un consumidor medio, entendiendo por tal, a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (SSTJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, apartado 66 y de 20 de septiembre de 2017, Ruxandra Paula Andriciuc y otros, apartado 47).



QUINTO.- Y, una vez expuestas todas esas consideraciones anteriores, había de llegarse necesariamente a la conclusión alcanzada en la resolución recurrida de que, en el caso de autos, se cumplen las condiciones de transparencia exigibles, que han quedado perfectamente reseñadas, concretadas y determinadas por nuestro Tribunal Supremo en sus distintas resoluciones.

En efecto, la firma del acuerdo transaccional se produce el día 27 de Octubre de 2.015, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, la sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 o la sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 ). A la mencionada fecha de la firma del acuerdo era público y notorio ese extremo, dada su amplia difusión en los medios de comunicación.

A lo expuesto ha de añadirse, como se ha reseñado previamente, que las partes, que acordaron la aplicación de un interés del 1,25%, por un periodo determinado, y ciertamente corto, pues se fijó en 2 años, siendo así que, tras el transcurso del mismo, el préstamo había de volver a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, lo que supone que la entidad bancaria transigía en ese extremo, y que, en compensación, renunciaban los prestatarios al ejercicio de todo tipo de acciones con esa cláusula relacionada, dejaron constancia en el exponendo IV de ese acuerdo suscrito en fecha 27 de Octubre de 2.015, de la existencia de una tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las cláusulas suelo, debido, como ya se ha mencionado anticipadamente, a 'la problemática' surgida en relación a ellas, por todo lo cual es evidente que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito por ellos con la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en el supuesto de que interpusieran una demanda en contra de la misma en solicitud de la referida nulidad.

En la misma forma ha de añadirse a lo indicado que los términos de ese acuerdo firmado por los litigantes en fecha 27 de Octubre de 2.015, por lo que se refiere a la renuncia de acciones judiciales y extrajudiciales, relacionadas o derivadas de la cláusula en cuestión, son claros y comprensibles para un consumidor medio, y dicho carácter ha de atribuirse sin duda alguna a D. Carlos Antonio y Dª. Eva María , y, además, los citados términos son perfectamente comprensibles, dado que se utilizan expresiones de uso cotidiano, que tienen un significado de todos conocido, como son los términos 'reclamación' y 'renuncia'. Cuando alguien suscribe en un contrato como el que nos ocupa que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es evidente que sabe lo que eso significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto.

Y finalmente ha de precisarse que la alegación verificada por los demandantes D. Carlos Antonio y Dª. Eva María en su escrito de recurso, en el sentido de que no existió negociación alguna para la firma del acuerdo, ni información real y detallada de la renuncia a acciones y derechos, o acerca de las repercusiones económicas y jurídicas que les comportaba, ni las cantidades a que podían estar renunciando, ni las implicaciones y consecuencias que conllevaba su firma, no puede ser tomada en consideración, por cuanto que tanto el documento en el que se contienen las opciones, cinco opciones en total, que se ofrecen por la entidad bancaria a los prestatarios presenta la firma de ambos estampada en él, como el documento en el que aceptan la opción segunda, que se reseña en el mismo y que contiene, además, su renuncia a toda reclamación presenta igualmente la firma de ambos en el anverso y en el reverso, y difícilmente puede admitirse que firmaran ambos tales documentos, sin adoptar la más elemental diligencia de leer su contenido, conociendo, como ya habían de conocer en ese momento, según lo expuesto precedentemente, toda la problemática derivada de las cláusulas suelo, por las informaciones que, con frecuencia, aparecían en la prensa y en los medios de comunicación.

Y ha quedado acreditado que dicha oferta la recibieron, y además con tiempo suficiente para meditar su contenido, al margen de que la analizaran o no con la debida atención y de que la estudiaran o no con mayor o menor detenimiento, por cuanto que el testigo D. Gabino , director de la sucursal en la que se llevó a cabo la concertación del préstamo, quien, según indicó, recuerda perfectamente todas las operaciones realizadas, puso de manifiesto en su declaración, prestada en el acto del juicio y ante las preguntas que se le formularon, que, tras una primera bajada del tipo de interés en relación al mínimo pactado, es decir, en relación a la cláusula suelo, que se acordó ante la petición verificada por los clientes, que solicitaron esa rebaja, hubo posteriormente un acuerdo al respecto, en concreto el acuerdo subsiguiente a la oferta que se les hizo, que es ese acuerdo de fecha 27 de Octubre de 2.015, que fue propuesta desde luego por él, por razones comerciales de la entidad, y que les fue propuesta debido a que ya había un histórico de reclamación verificada por dichos clientes, que se les ofrecieron cinco opciones y eligieron una, que les ofreció esas opciones y tuvieron un periodo para elegir, tuvieron varios días y decidieron, que los documentos tienen la misma fecha por cuestiones operativas, pero se les ofreció en un día, decidieron y firmaron en otro, que hubo una negociación para determinar la oferta, que los clientes plantearon que se les devolviera parte del dinero, pero les dijo que no estaban operando de esa forma, les dijo que se ofrecía esa oferta por la jurisprudencia que había en relación a las cláusulas suelo y que querían zanjar el tema, que no querían llegar a la situación en la que ahora estaban, que no les indicó que podían recuperar parte del dinero, porque eso ellos ya lo sabían, que les explicó que renunciaban al derecho a demandar, que se pusieron a negociar esa posibilidad de llegar a un acuerdo unos meses antes del mismo, se les ofrecieron las 5 opciones unos días antes de llegar al acuerdo y luego se firmó el documento con la opción tomada, y que él mismo les hizo la lectura de las cinco opciones que les ofreció, explicando cada una de ellas.

En consecuencia con todo lo expuesto, es evidente que procedía la desestimación de la demanda formulada por D. Carlos Antonio y Dª. Eva María , sin necesidad de entrar a valorar siquiera si en el presente caso concurrían o no los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo controvertida, tal y como ha sido acordado en la resolución recurrida, la cual resulta correcta en todos sus pronunciamientos, por lo que procede la confirmación íntegra de la misma, en lo que a esos extremos analizados hace referencia, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso interpuesto en su contra por los mencionados apelantes, y, por lo tanto, sin necesidad tampoco de analizar los restantes motivos de recurso por ellos planteados y que ya han sido mencionados.



SEXTO.- Y, aun cuando ha sido desestimada en su integridad la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio y Dª. Eva María , lo que había de conducir a la aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que la Juez a quo, siguiendo un criterio similar al que ha sido marcado por esta Sala en resoluciones anteriores, ha concluido que no procedía en este caso la condena de dichos demandantes al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Ahora bien, es igualmente cierto que en esta Ley, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mencionado precepto, dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, y la Juzgadora de instancia ha sido consciente de que las Audiencias Provinciales han mantenido criterios dispares sobre la cuestión planteada en el presente recurso, siendo el pronunciamiento del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la misma relativamente reciente, y es, por ello, por lo que, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala a ese respecto, ha llegado a la conclusión de que, en el presente supuesto, existían motivos suficientes para no imponer las costas a la parte actora, por lo que el pronunciamiento contenido a ese respecto en la resolución recurrida resulta acorde con esa decisión, al no proceder a la imposición de las mencionadas costas, sin que el mismo haya sido objeto de controversia tampoco por la entidad demandada.

SEPTIMO.- Pero, no obstante ello, y a pesar de la claridad de los términos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, que sigue el criterio mantenido al respecto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial en sus resoluciones acerca de esta materia, D. Carlos Antonio y Dª. Eva María han persistido en sus pretensiones, interponiendo el presente recurso, por lo que no existe motivo alguno ya que justifique la no imposición de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, y, en consecuencia, y ante el rechazo del mencionado recurso, procede imponer a dichos apelantes esas costas que se han ocasionado en esta segunda instancia, con motivo de la tramitación del mismo, y ello de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , rechazando la pretensión formulada en su escrito de recurso de que no se les impongan las costas de ninguna de las dos instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio Y Dª. Eva María contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia/San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a los citados apelantes el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR: Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ a la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 2961/2018 FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habida cuenta que seria tras la redacción de la resolución que se recoge a continuación cuando la mayoria del Tribunal adoptaria otra postura, procedemos a destacar los puntos de divergencia con la mayoritaria , todo ello con el mayor respeto a los compañeros del Tribunal.

Sobran comentarios acerca de la aceptación por nuestra parte de todos los argumentos que recogen los pormenores acerca de la verdadera naturaleza del 'acuerdo' posterior alcanzado por las partes precisamente para evitar un futuro pleito, si bien destacariamos como de la misma manera que se ha aceptado la nulidad de las cláusulas suelo, siguiendo resoluciones del TJUE y de nustro T.S., apreciando de manera indiscutible una abusibidad, una falta de claridad, una ausencia de la debida información por parte del banco, cuando sinceramente podriamos reconocer que los términos utilizados por lo general son bien claros y totalmente comprensibles, a saber, la aplicacion de un interés mínimo pase lo que pase, ello nos hace preguntarnos que impide examinar con los mismos parámetros esos pretendidos acuerdos / transacciones / novaciones posteriores al contrato de préstamo con garantia hipotecaria, siendo las partes las mismas y los textos una vez más prerredactados por la entidad, textos que como examinaremos a continuación siguen una vez más informando / proporcionando todo tipo de datos para no decir nada, para no recoger lo que realmente importa.



SEGUNDO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 1098 / 2017 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2018 , desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Carlos Antonio y Dña. Eva María .

Notificada la resolución, interpuso recurso de Apelación la citada parte demandante en relación fundamentalmente a : - la nulidad del pacto de 27 de octubre de 2015, con renuncia a ejercitar acciones, etc.

- que suponía la sustitución de una cláusula nula por otra similar.

- como el propio TJUE indicaba que debian examinarse las circunstancias de cada caso concreto.

- la total ausencia de eficacia de la declaración testifical de un empleado del banco.

- no habia concesiones recíprocas.

- fue una oferta del banco al particular a raiz de la sentencia de 25/03/2015 del T.S.

- el texto estaba prerredactado.

- el verdadero fin era la renuncia de acciones por el /los prestatarios.

- nulidad de la cláusula suelo 26 /01 /2009 Ya en el recurso la inical demandante indicaba como la juzgadora de instancia fundamentó su desestimación de la demanda en la existencia de un pacto entre las partes, pacto que tuvo lugar el 27 de octubre de 2015, no valorando así la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo de 26 de enero de 2009.

Precisemos como acertadamente se recoge en la resolución mayoritaria, que a la hora de formalizar la demandante su Suplico pide la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de 26 de enero de 2009, y no alude a la posterior transacción de 27 de octubre de 2015, en la linea de que cualquier acuerdo posterior sobre algo nulo seria nulo.

Ademas si bien la entidad bancaria habla de novación, la parte alude tanto a una factible novación como a una transacción, dejando sentado, siguiendo doctrina de nuestro más Alto Tribunal, que estariamos ante una transacción

TERCERO.- Según reciente sentencia del T.S. 205/18, de 11 de abril , cabe destacar como : - Admite en la sentencia bajo determindas premisas, la validez de una transacción posterior aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula.

- La sentencia distingue entre las figuras de la transacción y la novación.

- Precisando que cuando las partes realizan concesiones recíprocas nos encontramos ante un pacto transaccional y por ende no resulta aplicable el art.

1208 CC según el cual la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva.

Y de ahí que proceda analizar en base a lo expuesto, el recogido Acuerdo firmado por las partes y al que la juzgadora le ha concedido total validez y eficacia para desestimar la demanda, debiendo añadir como con carácter mayoritario esta Sección viene concediendo total validez y eficacia a una gran parte de los acuerdos alcanzados entre particulares y la pertinente entidad bancaria, en aras a evitar procedimientos rebajando o anulando la cifra señalada como interés.

Si examinamos detenidamente el mentado Acuerdo alcanzado por las partes el 27 de octubre de 2015, tenemos como: - se hace referencia expresa a la 'problemática surgida con las cláusulas suelo. ' - a la tendencia jurisprudencial favorable a su eliminación .

- alcanzan el acuerdo de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés, estableciendo otro de 1,25 % fijo durante dos años y el resto hasta el vencimiento manteniendo el mismo diferencial que actualmente tenia la hipoteca.

- la prestataria renunciaba a reclamar.

Y de nuevo cabe destacar a la vista del texto empleado, dicho sea con el mayor respeto, que se informa para en realidad no decir o evitar plasmar la auténtica realidad. Decimos esto por cuanto se habla de 'problemática', pero nada se indica acerca de en que consiste esa problemática.

Un experto no necesitaria mayor explicación pero partimos de la base que se está ante una persona, ante un matrimonio que adquiria una vivienda sin más, simples consumidores conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Se alude a la tendencia jurisprudencial y se habla de eliminación , pero nada se indica acerca de su nulidad, de su total nulidad, nada en relacion a la causa fundamental de esa nulidad, que exactamente no es lo mismo. Y de nuevo da la sensación de que el meritado matrimonio para nada experto en temas bancarios, estaba / está al tanto de nada menos que la jurisprudencia del T.S. cuando solo la reiteración hace que titulares de muchos órganos jurisdiccionales conozcan o estén al tanto de la doctrina imperante en muchos temas.

De esta forma todo lo abonado / pagado hasta el momento por los prestatarios se quedaba inamovible.

Lo único a destacar, lo llamativo para un consumidor, a falta de mayores explicaciones era, que se sustituia un interés mínimo fijo por otro del 1,25 % también fijo, solo por dos años. Se nos dirá o podrá pensarse que cualquier rebaja seria bienvenida y siendo cierto en principio nada más habia.

Ahora bien siendo sinceros era la actora quien renunciaba a cualquier tipo de reclamación por su parte, reclamación a todo lo abonado hasta el momento, y para colmo a cambio de que el banco / entidad renunciara a algo que no se citaba, con el añadido de no ser consciente, puesto que no aparecia recogido en ningún sitio en que consistia su renuncia .

Quizás de conocer que renunciaba a que se declarara / reconociera la nulidad de la cláusula y a que se le devolviera todo lo abonado, no habria tenido lugar la firma o se estaria a lo sumo ante una real negociación.

Lo que está más que claro es, que era el banco, la entidad quien conocia a la perfección las consecuencias de lo firmado , era quien se protegia ante futuros pleitos.

Con el matiz nada desdeñable de que las cinco propuestas para elegir iban en un folio y la renuncia de los actores en otro.

Con lo que se hace más que visible, que para nada se está ante concesiones recíprocas. Es el particular quien a cambio de un interés primero del 5% y luego uno minimo del 2,5% finalmente un 1,25 % durante dos años, para luego hasta finalizar el préstamo mantener el mismo diferencial, amén de renunciar a la devolución de todo lo abonado en virtud de una cláusula previsiblemente nula.

Con lo que no existiendo la señalada reciprocidad estariamos ante algo nulo dado que dificilmente se puede defender con las pruebas manejadas en este concreto caso, que la actora sabia en conciencia lo que firmaba y sus consecuencias. Era ella quien renunciaba no la entidad, que se seguia protegiendo ante un futuro más que previsible. Se sustituia en realidad una cláusula suelo por otra, manteniendo además la entidad todo lo cobrado hasta el momento, asegurándose primero una cifra y luego un diferencial a perpetuidad, dejando de lado, que caso declararse la meritada cláusula nula, su inexistencia supondria una devolución de todo lo cobrado.

Esto que tampoco requiere mucho texto, de plasmarse habria supuesto una transacción de todo punto válida, pero ni se informó previamente a los actores ni después cuando se les llamó con el reclamo de bajar el interés al 1,25 %, bajo la 'falacia' de que eligieran entre cinco opciones . Y decimos falacia porque utilizaban un lenguaje nada claro, siendo en realidad la reciprocidad inexistente, pese a que en la sentencia mayoritaria se insista una y otra vez en la publicidad dada al tema de la nulidad de las cláusulas suelo.

Ya seria ilustrativo que se hubiera preguntado a los demandantes, que les llamó la atención ante la propuesta del banco dejando de lado, que el interés era algo menor Por si lo indicado fuera poco tendriamos que valorar la disfunción en orden a llamar como testigos a empleados de la entidad, recordando estos puntualmente lo dicho y hecho años atrás. Que se les informó / explicó a la parte actora, amén de que la iniciativa del 'nuevo acuerdo' partiera de la propia entidad. Es decir, era la entidad bancaria la que con perfecto conocimiento de lo que se veia venir consiguió un acuerdo sustitutorio con un texto prerredactado / perfectamente estudiado, y en donde al socaire de informar no aludia ni de lejos a lo que realmente importaba.

Con lo que estariamos ante una cláusula nula sustituida por otra también nula. Bajo la oferta de obtener un interés más bajo pero fijo también, la parte demandante renunciaba sin conocer ni de lejos su importe, a la devolución de todo lo abonado, asumiendo el no plantear reclamación alguna, y sin una minima explicación al respecto, ausencia de información que se entiende como muestra de un abuso de posición dominante/ falta de la exigible transpariencia / sin acreditación de una negociación previa.

Para nada se ha acreditado por parte de la entidad que cuando se le presentó a los actores el nuevo 'acuerdo' estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba su aceptación .



CUARTO.- Dicho lo cual habriamos de retroceder a la contratación / hipoteca de 26 de enero de 2009, en donde sin ánimo de reiterar lo que es de sobra conocido en relación a las cláusulas suelo, cabe destacar como no se ha acreditado la información facilitada, la colocación dentro del contrato de la meritada cláusula, lo que facilita pase desapercibida, no se le concede la menor importancia pese a tenerla, amén de que con el cambio operado en el año 2016, se hacia palpable la total falta de transpariencia.

Es por ello y como natural consecuencia, que procede la devolución por parte de la entidad de todas las cantidades percibidas desde el inicio del préstamo que tuvieren como base la cláusula suelo, con los pertinentes intereses legales desde la fecha de sus abonos. ( artículo 1303 del C.C .) Procede en consecuencia la estimación del recurso de apelación con expresa condena en costas y sin mención en la alzada.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.