Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 215/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0127289
Recurso de Apelación 215/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 658/2017
APELANTE: Dña. Margarita
PROCURADOR: Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR: Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA Nº 253/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de certificado de acciones,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandante doña Margarita representada por la Procuradora Sra. Luna Sierra y de otra, como apelado
demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Sra. Montero Correal, seguidos por
el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 25 de octubre de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y todo lo anterior sin imposición de la condena de las costas causadas . '.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia desestimatoria de la demanda pre-sentada por doña Margarita frente al Banco Santander S.A. por la que se solicita la nulidad absoluta del certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays Bank y Royal Bank of Scotland por violación de normas imperativas, por un nominal de 50.000 euros, subsidiariamente la anulabilidad por error en la prestación del consentimiento, subsidiariamente a los anteriores pedimentos la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y también subsidiariamente para el supuesto de que no fuese estimada ninguna de las anteriores peticiones, la indemnización de daños y perjuicios por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con fundamento en el art. 1101 CC , e interpuesto recurso de apelación por la demandante mediante el que reproduce sus pretensiones, dado traslado del mismo a la entidad demandada que en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art 461 LEC ha aducido que habiéndose omitido el requisito de la consignación del preceptivo depósito para recurrir, debió ya inadmitirse el mismo y, en definitiva, en este momento procesal acordase su desestimación al convertirse la causa inadmisión en causa de desestimación, procede examinar en primer término dicha cuestión.

Pues bien, resultando del examen de las actuaciones que siendo observada dicha omisión fue dictada diligencia de ordenación por el letrado de la Administración de Justicia de esta Sección de la Audiencia Provincial acordando devolver los autos originales al juzgado de instancia a fin de que se requiriera a la apelante la aportación del referido justificante con los apercibimientos legales, procediéndose por la recurrente al siguiente día de ser requerida a la constitución del correspondiente deposito, debe rechazarse la petición que de inadmisión del recurso ha sido deducida de acuerdo a lo establecido en el apartado 7 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



SEGUNDO.- A fin de clarificar la problemática planteada procede comenzar dejando constancia a modo de antecedentes de los siguientes hechos no controvertidos: 1.- Con fecha 27 de diciembre de 2007, la actora adquirió el bono estructurado emitido por la entidad BNP Paribas a través de la entidad demandada abonando 50.000 euros.

2.- La contratación se realizó a través del hijo de la actora, Sr. Jacinto .

3.- El Sr. Jacinto ha tenido los cargos societarios que se indican en el escrito de contestación en la demanda, esto es, los de presidente, consejero y apoderado en la mercantil Sanifer S.A. y miembro de una comunidad de bienes ( DIRECCION000 C.B.) con objeto mercantil de 'alquiler de bienes inmobiliarios'.

4.- El Sr. Jacinto contrató el mismo producto además en su propio nombre.

5.- Dichos productos era un bono que estaba referenciado a la cotización bursátil de dos entidades Barclays Bank y Royal Bank of Scotland.

6.- A la finalización del producto la parte actora recuperó la cantidad de 6.704,75 euros.

Sentados los anteriores hechos, entrando en el análisis de los distintos motivos del recurso según el orden establecido por la propia demandante de las acciones ejercitadas en su escrito rector, en cuanto a la acción de nulidad radical que es ejercitada con carácter principal por haberse infringido normas imperativas del mercado de valores y remitiéndose la recurrente a lo manifestado en el Fdo. de Derecho II, de orden material nº 1 de la demanda, y cuya su tesis es que la información que fue facilitada a la actora no se acomoda a las exigencia de diligencia, transparencia e información impuestas por la Ley 24/1988, de la Ley de Mercado de Valores, arts. 78 , 78 bis y 79 bis, ni a la Directiva 2004/39 sobre Ley 47/2007, de Mercados de Instrumentos Financieros, ni de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, RD 217/2008 de 15 de febrero, art. 2.1h ), art.

60 y arts. 73 y 74.2 , y ello con cita del art. 51 CE y de los arts. 60, nº 1 , 61 , 65 y 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , dicha acción debe ser desestimada, pues como ya se señalara en SAP de esta Sección de 1 de junio de 2017 ' (...) 'la información deficiente al cliente solo conlleva en el plano civil el error y no la nulidad contractual ( STS de 15 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2015 ). Como resume la STS de 14 de noviembre de 2016 'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo...'.



TERCERO.- Peticionada subsidiariamente la anulabilidad por error en la prestación del consentimiento y denunciándose haberse procedido a una errónea valoración de la prueba cuando a su entender hubo una venta asesorada, sin que existiera información previa alguna acerca del producto contratado, siendo deficiente la suministrada, e insistiéndose por la demandada mediante su escrito de oposición en que la acción de anulación estaría caducada al entender que el día inicial en el cómputo del plazo de caducidad debe situarse desde que el cliente pudo ser consciente del error, que residiría en el conocimiento de los riesgos del bono litigioso y en la posibilidad de incurrir en pérdidas a vencimiento, más bien cuando hubiese podido tenerlo, esto es, desde que acometió la inversión y sin duda alguna desde la recepción de la información que le ofrecía regularmente el banco, en concreto, con los extractos mensuales integrados (doc. nº 21 de la contestación) y la información fiscal anual (doc. nº 23), procede entrar en su examen aun cuando basta una simple lectura de la sentencia recurrida para constatar que la juzgadora a quo no lo hizo y la apelada en lugar de solicitar un complemento de la sentencia conforme al art. 215 LEC , se ha limitado a reproducirla en el escrito de oposición, como se ha expuesto, en tanto existente la posibilidad de que pueda de oficio ser apreciada por los tribunales la caducidad de la acción.

Al efecto conviene destacar, como se dice en la STS de 25 de octubre de 2017 , que es doctrina reiterada desde la STS de 12 de enero de 2015 que '... en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' , y se indica en la STS 36/2019, de 17 de enero , dictada en un supuesto también de certificado cancelable ligado a acciones, que 'El plazo de caducidad ha de computarse desde que se consumaron los contratos con prestación es de tracto sucesivo'.

Y de acuerdo la doctrina expuesta, dado que el contrato origen de esta litis es un contrato de tracto sucesivo, teniendo su consumación lugar cuando como acontece en este caso, en el que no tuvo lugar una cancelación anticipada, en la fecha de su vencimiento, esto es, el 29 de diciembre de 2014, es evidente que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda el 8 de julio de 2017, sin que puedan compartirse los alegatos esgrimidos por la entidad bancaria en orden a que el inicio del plazo es cuando se comunicó por la misma a la demandante la situación patrimonial correspondiente al período com-prendido del 14/12/2007 al 31/12/2007 (doc. nº 21) o del 31/12/2007 al 31/03/2008 (doc. nº 22), ni tampoco cuando se le trasladó la información fiscal (doc. nº 23), cuando con dicha información no puede estimarse que la actora fue consciente de las pérdidas que había sufrido el producto contratado ante las fluctuaciones del mercado de valores y de ahí que deba estarse a la fecha de vencimiento.



CUARTO.- Sentado lo anterior, la cuestión debe centrarse en determinar si puede o no estimarse que hubo una información suficiente para la demandante, de forma que conocía lo que contrataba y sus consecuencias.

Cuestión para cuya resolución debe tenerse en cuenta que en este tipo de contratos, como se dice en la STS 595/2015, de 30 de octubre , ' es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro', y se indicara en la citada SAP de esta misma Sección de 1 de junio de 2017, 'En todo caso, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que la obligación de la demandada de ofrecer una información completa y adecuada sobre la naturaleza, características, funcionamiento y riesgos del producto a contratar es obviamente precontractual y su ausencia o cumplimiento incompleto o defectuoso no implicaría el de sus obligaciones contractuales con alcance resolutorio en tanto que esa información ha de ser determinante de la prestación de un consentimiento válido en tanto que no erróneamente prestado. Es decir, que la puesta en conocimiento del cliente de la naturaleza, funcionamiento y riesgo del producto, su perfecta información, no es una obligación que se derive del contrato de mandato u orden de compra de los valores sino que es previo a él de manera que su incumplimiento puede determinar la formación de un criterio equivocado y por ende la prestación de un consentimiento viciado. Si esa información ha sido errónea, insuficiente, inadecuada o falsa y en base a ella se contrató el producto, el contrato estaría viciado de nulidad relativa y por ende el demandante, una vez conocido su error derivado de esa defectuosa, insuficiente o falsa información, puede ejercitar temporáneamente su acción anulatoria'.

En atención a las circunstancias concurrentes y, en concreto, a que la contratación se hizo por la actora a través de su hijo, advirtiéndose en la orden de compra de valores de los riesgos del producto (doc. nº 5), ha de hacerse una primera afirmación y es que ello no implica que hubiese existido una adecuada información, puesto que: - No puede ser calificado al hijo de experto en productos financieros complejos por el simple hecho de que hubiese tenido algún cargo societario, ya que como se dice en la STS 579/2016, de 30 de septiembre , ' El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

- Ni es suficiente que en la orden de compra se advierta de los riesgos del producto, indicándose textualmente que ' EL PRODUCTO QUE PUEDE GENERAR UNA RENTABILIDAD SUPERIOR A LA QUE UN CERTIFICADO AL MISMO PLAZO, PERO TAMBIÉN PUEDE PRODUCIR PÉRDIDAS EN EL PRINCIPAL INVERTIDO PUDIÉNDOSE NO OBTENER RENTABILIDAD ALGUNA. SE ADVIERTE QUE LA RENTABILIDAD DEL PRODUCTO, GLOBALMENTE CONSIDERADA, ESTÁ VINCULADA A LA EVOLUCIÓN DE LAS ACCIONES SUBYACENTES, POR LO QUE ESTE PRODUCTO PODRÁ DAR LUGAR A PÉRDIDAS EN EL PRINCIPAL INVERTIDO A VENCIMIENTO. SI EN LA FECHA DE OBSERVACIÓN FINAL DEL PRODUCTO, ALGUNA DE LAS ACCIONES SUBYACENTES COTIZASE POR DEBAJO DEL 75% DE SU REFERENCIA INICIAL, LOS TITULARES PERDERÍAN PARCIALMENTE EL PRINCIPAL INVERTIDO, PÉRDIDA QUE PODRÁ SER TOTAL SI LA REFERENCIA FINAL DE LA ACCIÓN CON PEOR COMPORTAMIENTO A VENCIMIENTO FUESE IGUAL A CERO', pues como añade la citada STS 579/2016, de 30 de septiembre '(...) Como ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liqui-daciones desproporcionadamente negativas'(sentencia 689/2015, de 16 de diciembre). En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En este sentido, de acuerdo a la doctrina expuesta y contando única-mente con las manifestaciones del empleado de la entidad Sr Silvio , que se limita a manifestar que siempre explicó las bondades como los riesgos del producto, sin que se acordara quién era el cliente concreto, no puede deducirse sin más que la actora estuvo en disposición de conocer las características y riesgos del producto adquirido y, por tanto, sin necesidad de entrar en el resto de las acciones que subsidiariamente han sido ejercitadas, procedente declarar la nulidad del certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays Bank y Royal Bank of Scotland por error en el consentimiento, sin que dicha conclusión pueda quedar desvirtuada por el hecho de que fuese la propia actora la que acudiese a la entidad bancaria porque un amigo le había indicado que se ofrecían depósitos muy rentables, pues ello no puede llevar a presumir que conocía el alcance y riesgos del producto contratado cuando como se dice en la STS 452/2018, de 17 de julio , ' son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.



QUINTO.- Reclamándose textualmente por la actora en el supuesto de ser estimada dicha acción ' la restitución de la diferencia entre el capital invertido y no recuperado de 43.295,25 euros, condenando a la parte contraria a pagar una indemnización en base al interés legal del dinero, calculándose sobre el total de la cantidad invertida (50.000 euros) desde la suscripción hasta la fecha del vencimiento, y sobre la cantidad no recuperada desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el día en que definitivamente se proceda a la restitución efectiva, descontando los intereses o cupones que, en su caso, se hayan percibido', se considera procedente condenar a la demandada a que satisfaga a la actora la cantidad peticionada de 43.295,25 euros, que es la pérdida directamente sufrida por la disminución de la cantidad invertida tras la liquidación operada, más los intereses legales devengados del principal invertido desde la fecha de la contratación del producto, 27 de diciembre de 2007, hasta la fecha de esta sentencia, salvo en relación a los 6.704,75 euros que se devengarán hasta la fecha de entrega de dicha cantidad tras la liquidación que fue realizada a su vencimiento, descontando los intereses brutos percibidos, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución y debiendo la actora proceder a la devolución del título.



SEXTO.- Implicando los anteriores pronunciamientos una estimación de la demanda y del recurso de apelación, procede imponer las costas de la instancia a la demandada, sin que deba hacerse especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex art 394.1 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Margarita contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid , revocamos dicha resolución y en su lugar disponemos: 1.- Que estimando la demanda presentada por doña Margarita frente al Banco Santander S.A, declaramos la nulidad del certificado cancelable ligado a las acciones de Barclays Bank y Royal Bank of Scotland por valor de 50.000 euros.

2.- Condenamos a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTYA Y CINCO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (43.295,25 euros), que es la pérdida directamente sufrida por la disminución de la cantidad invertida tras la liquidación operada, más los intereses legales devengados del principal invertido desde la fecha de la contratación del producto, 27 de diciembre de 2007, hasta la fecha de esta sentencia, salvo en relación a los 6.704,75 euros que se devengarán hasta la fecha de entrega de dicha cantidad tras la liquidación que fue realizada a su vencimiento, descontando los intereses brutos percibidos, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución y debiendo la actora proceder a la devolución del título.

3.- Imponemos a la demandada las costas de la instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.