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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 824/2017 de 22 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2019
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 253/2019
Núm. Cendoj: 28079370222019100219
Núm. Ecli: ES:APM:2019:3954
Núm. Roj: SAP M 3954/2019
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0161424
Recurso de Apelación 824/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Filiación 1009/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Laura
Procurador: Don José Antonio Sandín Fernández
Apelado/Demandante: DON Jose Francisco
Procurador: Don Gonzalo Herraiz Aguirre
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 253/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma Sra. Dª.Pilar Gonzálvez Vicente_______ //
En Madrid, a 22 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre FILIACIÓN seguidos bajo el nº 1009/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, entre
partes:
De una como apelante, Dª. Laura , representada por el Procurador Dº. José Antonio Sandín Fernández.
De otra como apelado, Dº. Jose Francisco , representado por el Procurador Dº. Gonzalo Herraiz
Aguirre.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia, estimatoria de la demanda, determinando la filiación paterna no matrimonial del demandante respecto de Tamara , quien en lo sucesivo ostentara los apellidos de Jose Francisco Laura .
Con fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta a instancia de don Jose Francisco procede determinar la filiación no matrimonial paterna respecto de su hija Tamara , la cual en lo sucesivo ostentará los apellidos de Jose Francisco Laura , para lo que se cursará el exhorto correspondiente al Registro Civil de Madrid, a los efectos de anotación de la presente sentencia en la inscripción de nacimiento de la menor.
Una vez sea firme la presente sentencia ambos litigantes deberán instar del Juez de Familia competente la adopción de las medidas sobre patria potestad, guarda y custodia, alimentos, régimen de visitas y demás establecidas en el artículo 103 del Código Civil .
En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con indicación de que podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en este Juzgado, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.
Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.'
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Laura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Jose Francisco , escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de marzo de los corrientes.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Reconocida por Dª. Laura a través de su allanamiento a la demanda presentada de contrario, la paternidad biológica de Dº. Jose Francisco respecto de Tamara , hija común de los litigantes, el debate litigioso sometido a nuestra consideración queda constreñido al orden en que deben figurar legalmente los apellidos de la descendiente, cuestión que la resolución apelada decanta aplicando la legalidad vigente en la materia.
Y contra dicho criterio decisorio se alza Dª. Laura que, invocando la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional (S. 7-10-2013) como por el Tribunal Supremo (S. 17 - 2-2015), solicita de la Sala que se acuerde la inscripción de la niña en el Registro Civil con el apellido materno en primer lugar, figurando como segundo el paterno.
SEGUNDO.- La cuestión enjuiciada, en la que se plantea ex novo en la alzada el mantenimiento para la niña del apellido materno como primero, ha sido resuelta en supuesto semejante al de autos por esta Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2017, recaída en el rollo de apelación número 1.801/2.016 , en la que razonamos: 'Dispone el artículo 109 del Código Civil que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la ley, y ello sin perjuicio de que el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.
La Ley del Registro Civil, en su artículo 55 , establece igualmente que la filiación determina los apellidos, añadiendo el artículo 194 de su Reglamento que si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil , el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera.
La proyección al caso de dichas previsiones normativas avala la pretensión al efecto articulada por el ahora recurrente, no erigiéndose en obstáculo insalvable a tal fin el que, en tanto la paternidad no estuvo legalmente determinada, la hija haya ostentado como únicos apellidos los de la madre, pues una vez declarada judicialmente dicha relación biológica, la Sentencia, en defecto de acuerdo de las partes, ha de fijar el orden de apellidos en cumplimiento de las referidas previsiones legales.
Cierto es que la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece decantar en sentido contrario la solución de problemas como el que hoy nos ocupa. Así, en sentencia de 1 de febrero de 2016 , declara lo siguiente: ' La sentencia de 17 de febrero de 2015 , citada tanto por la parte recurrida como por el Ministerio Fiscal, tras hacer una exposición sobre la interpretación de las normas jurídicas cuando está en juego el superior interés del menor, descendió a este supuesto concreto remitiendo a la Ley del Registro Civil 20/2011 de 21 julio en cuya exposición de motivos se afirma que 'en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo vi , relativo a hechos y actos inscribible. '...El nombre y apellidos se configuran como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos'.
Al acudir a la norma que la exposición motiva se aprecia que el artículo 49 dispone lo que sigue: '1. En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación '[...] '2. La filiación determina los apellidos.
Si la filiación está determinada por ambas líneas los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscnpción registral.
En caso de desacuerdo o cuando no se haya hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.
En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos. El progenitor podría determinare! orden de los apellidos [...]' Es, pues, el interés superior del menor el que inspira el legislador de esta Ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.
Evidentemente la dicha Ley no ha entrado en vigor, pero autoriza una interpretación correctora de la vigente, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí se encuentran en vigor.
La propia Disposición Final décima de la Ley motiva su largo periodo de 'vacatio legis' cuando recoge que 'Hasta la entrada en vigor de la presente Ley, el Ministerio de Justicia adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles dentro del proceso de modernización de la Justicia '.
Se trata de una dilación exigida por razones estructurales y organizativas del nuevo Registro Civil; que no por inexigibilidad de los principios que informan sus novedades sustantivas.) El apoyo de mencionada tesis se citaba la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 167/2013 de 7 de octubre, Rc. 614/2010 , que entendió comprometido el derecho fundamental a la propia imagen del menor del artículo 18.1 de la constitución Española .
Consecuencia de lo anterior es que el interés del menor habrá de ser la guía a la hora de fijar el orden de los apellidos si existe desacuerdo entre los progenitores.
2. La citada doctrina ha sido reiterada por la Sala, y de ahí que afirmemos que existe jurisprudencia, en las sentencias de 27 de octubre de 2015, Rc. 621/2015 , y 28 octubre de 2015, Rc. 620/2015 , en las que se reitera lo declarado en la sentencia de 17 de febrero de 2015 y se añade que 'así ha venido a confirmarlo el propio legislador que, ante las dilaciones de la entrada en vigor de la Ley, ha decidido que algunos preceptos entren en vigor el 15 de octubre de 2015 y no el 30 de junio de 2017, en virtud de la redacción dada a la disposición final décima por la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en concreto por el apartado diez del artículo segundo de esta.'.
3. Ya decíamos en la sentencia de 17 de febrero de 2015 que 'el interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.
4. De ahí que lo relevante no sea cuál era el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cuál será el interés protegible de este menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene desde entonces identificado en la vida familiar, social y escolar.
5. A tal fin se ha de estar con la sentencia recurrida que hace descansar su decisión en que: (i ) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme ha venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) el menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) ser conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.
Por tanto el interés superior del menor justifica el mantenimiento por éste del orden de los apellidos con el que aparece inscrito en el Registro Civil'.
No obstante dicha orientación jurisprudencial, es lo cierto que en el supuesto que ahora examinamos ninguna de las partes, a través del planteamiento efectuado en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, solicitó, de forma expresa y clara, que se mantuviera, respecto de la menor, como primer apellido el respectivo materno, con el que, unido al segundo de dicha progenitora, había sido inscrita aquélla en el Registro Civil a raíz de su nacimiento. En efecto, en la demanda se interesó, sin ninguna otra especificación, que se practicara la oportuna inscripción registral de la filiación, 'incluyendo el cambio de apellidos', en tanto que, en su escrito de contestación, la representación de la Sra. Manuela , reconociendo la relación biológica entre el actor y la criatura alumbrada por dicha litigante, mostró su conformidad a la pretensión formulada en la demanda, sin añadir ninguna otra solicitud acerca del orden en el que, en lo sucesivo, habían de figurar los apellidos de la niña.
A la vista de dichos planteamientos, la Juzgadora a quo, ante la falta de una concreta postulación de uno u otro litigante, proyectó al caso de forma absolutamente irreprochable la normativa vigente al respecto, por lo que, contra lo que alega la ahora recurrente, la resolución apelada no incurre en incongruencia ultra petita, defecto procesal que, por el contrario, sí si hubiera producido en la hipótesis en que, sin interesarlo ninguna de las partes, se hubiera prescindido de las analizadas previsiones normativas sobre el orden de apellidos.
Y en cuanto, a mayor abundamiento, se plantea en esta segunda instancia una cuestión que no fue suscitada durante la tramitación del procedimiento ante el Órgano a quo, lo que atrae al caso las previsiones del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que recoge el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur', ha de decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada.
Este criterio decisorio es el que ha de seguirse en el supuesto de autos, lo que conduce a la desestimación del recurso, con lógica confirmación íntegra de la disentida, que ningún reproche merece desde la perspectiva de la alzada.
TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .
CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Laura frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.017 , recaída en autos sobre filiación paterna no matrimonial seguidos contra aquella por Dº. Jose Francisco bajo el número 1.009/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 99 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.
MODO DE IMPUGNACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, lo declaramos, mandamos y firmamos.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe