Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1591/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 20/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1591/2017
SENTENCIA Nº 253/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 19 de marzo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
20/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Dª
Joaquina , representada en el recurso por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla y defendida por la Letrada Dª
Fermina Espejo Muñoz, frente a D. Segundo , representado en el recurso por el Procurador D. Jose Gallardo
Mira y defendido por el Letrado D. Manuel Fernández Molina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 28 de octubre de 2016 en el Juicio de Divorcio Nº 20/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Manuel Checa Sevilla se interpuso demanda de divorcio en nombre de Joaquina contra su esposo Segundo , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre ambos en DIRECCION001 el día 26 de mayo de 2006, por divorcio y asimismo las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad será compartida y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Málaga) y ajuar se atribuye a la esposa e hijos menores comunes.

3.- Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos, por importe de 900 euros. Dicha cantidad se verá incrementada con el índice porcentual aplicable publicado por el INE u otro análogo que lo sustituya. Se abonarán por ambos progenitores la mitad de los gastos extraordinarios 4.- Se fija el siguiente régimen de visitas: Visitas inter-semanales: El padre podrá disfrutar de los menores todas las tardes del miércoles desde las 17:00 horas hasta las 17:00 horas a las 20:00 horas ; las recogidas y entregas se harán en el domicilio familiar.

Fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Periodos vacacionales, comprendiendo VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD le corresponderá a cada progenitor la mitad de las mismas, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares y viceversa para el segundo periodo.

VACACIONES DE VERANO. Se entiende por tales los meses de julio y agosto; se dividirán por quincenas, comprendiendo dichos periodos: - Desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 16 de julio a las 12:00 horas.

- Desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas.

- Desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas.

- Desde el 16 de agosto a las 12:00 horas hasta el 30 de agosto a las 12:00 horas.

VACACIONES DE NAVIDAD. Se dividirán igualmente en dos periodos; el primer día de vacaciones escolares a las 12:00 horas y hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas, y desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 5 de enero a las 22:00 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre el segundo periodo y viceversa los años impares. Así desde las 22:00 horas del día 5 de enero hasta las 20 horas del día de Reyes, lo tendrá el progenitor que no lo haya tenido el segundo periodo, con el objetivo de que los niños vayan a la Cabalgata de Reyes con un progenitor y pasen el día de Reyes con el otro.

SEMANA BLANCA. Se dividirá en dos periodos por mitad, desde el lunes a las 12:00 horas hasta el miércoles a las 12:00 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los pares y al padre el segundo periodo y viceversa en los años impares.

SEMANA SANTA. Se dividen por mitad, correspondiendo la primera mitad del lunes a las 12:00 horas al jueves a las 12:00 horas con la madre en los años pares y con el padre los años impares y desde las 12:00 horas del jueves hasta las 20:00 horas del domingo los pasarán los años impares con la madre y los pares con el padre.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas señalado y siempre se podrá fijar de común acuerdo por los progenitores un régimen de visitas alternativo para dicho periodo vacacional, debiendo en todo caso permitirse el uno al otro una comunicación telefónica diaria con los menores y en el móvil del otro, respetando siempre el horario de estudio y descanso.

En caso de enfermedad de los menores, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro y en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales etc.

Los menores serán recogidos por el padre, en el domicilio de la madre y a ese mismo lugar serán devueltos una vez finalizado el periodo de visitas.

5.- Se atribuye el uso y disfrute VEHÍCULO RENAUL KANGOO MATRÍCULA ....YFF al cónyuge que tenga en compañía los hijos en cada momento, de acuerdo con las visitas acordadas.

6.- Se atribuye el uso y disfrute de la motocicleta HONDA 650 al demandado.

7 .- El pago de la hipoteca se abonará en su integridad por el esposo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación ambas partes, de los que se dio traslado a la otras respectiva parte, que se opusieron al recurso formulado de contrario, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurrentes, al amparo del artículo 24 de la Constitución, en infracción del artículo 218.2 LEC, manifiestan la falta de motivación de la sentencia pues la escasa argumentación no ofrece una explicación lógica y razonable de las conclusiones a las que se llega, ni tan siquiera recoge el fundamento probatorio en el que se apoya para llegar a las mismas.

El artículo 218.2 LEC establece: ' Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas , así como a la aplicación e interpretación del Derecho . La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito , considerados individualmente y en conjunto , ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'. El Tribunal Supremo tiene reiterado, respecto de este precepto, que la absoluta falta de motivación sobre la valoración probatoria acarrea que haya de declararse la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento procesal en que se produjo la falta (entre otras, STS 10 de marzo de 1.999 , 12 de julio y 21 de septiembre de 2.000 ; 22 de septiembre y 2 de noviembre de 2.001 , 19 de febrero de 2.009 ), y el segundo párrafo del artículo 227.2 LEC dispone: 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' En el caso enjuiciado, las partes apelantes no aúnan a esa infracción procesal que mantienen una solicitud de nulidad de actuaciones, sino que se limitan a solicitar la estimación del recurso en los extremos que a cada uno de ellos le interesa, por lo que la denuncia de falta de motivación de la sentencia carece en este caso de efecto procesal alguno ya que, se estimara o no por la Sala dicha falta de motivación denunciada, en virtud del párrafo transcrito del artículo 227.2 LEC, no podría tomar la decisión de remitirla al Juzgado para que se dicte nueva sentencia con motivación adecuada.



SEGUNDO.- Aclarado lo anterior, como medida inherente al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio (de 6 y 4 años cuando se inicia el procedimiento), siendo este pronunciamiento objeto de recurso por el padre a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida conforme a principios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores y, subsidiariamente, por semanas alternas (sic).

Esta pretensión revocatoria la fundamenta el recurrente en dos alegaciones: por una parte, el beneficio que en general y en abstracto supone para todo menor la guarda y custodia compartida frente a la custodia exclusiva de uno solo de sus progenitores y, por otra que, en el caso enjuiciado, el padre ha participado y se ha involucrado en el desarrollo y formación integral de los menores.

Respecto del primero de estos argumentos ha de indicarse que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: 'En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no es válido fundamentar el establecimiento de la guarda y custodia compartida exclusivamente en la bondad teórica de la tal medida si no va acompañada de la acreditación de que tal medida beneficia a los menores en el caso concreto tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores.

Respecto al segundo argumento recurrente en esta cuestión, y enlazando con lo anterior, lejos de haberse acreditado que ambos progenitores se han involucrado en la crianza y cuidado de los menores, a través del interrogatorio de ambas partes (tanto en sede de medidas provisionales como en el pleito principal), no constituye ni tan siquiera hecho controvertido que, constante matrimonio, el padre, por estar trabajando fuera de casa todo el día (solo iba para dormir), ha delegado esas obligaciones para con los hijos en la madre, la cual se ha dedicado en exclusiva y en solitario al cuidado de los hijos, los que, constante matrimonio, no se relacionaban con el padre ni tan siquiera los fines de semana en los que el padre continuaba trabajando, y así, el padre, que no niega lo anterior, también reconoce expresamente no haber llevado nunca al médico a los niños ni conocer quién sea el tutor de los mismos, extremos a los que ni da importancia. Esta práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores hace que, sin cuestionar que el afecto hacia los hijos sea igual por parte de padre y madre, la unión de vida existente entre la madre y los hijos sea mas intensa que la que pudieran tener padre e hijos, lo que determina forzosamente una mayor vinculación emocional entre los menores y su madre, cuya ruptura, en caso de producirse el cambio del sistema de custodia, habría de ocasionarles mayores perjuicios que el eventual beneficio que supondría estar al cuidado de su padre.

A lo anterior debe añadirse que el Tribunal Supremo viene resaltando la necesidad de elaboración y presentación al procedimiento de un plan contradictorio sobre la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que tiene que ver, entre otros, con los aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas. ( STS 29 noviembre 2013, 5 de diciembre de 2016 y 13 julio 2017). En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta que la dedicación del padre al cuidado de los menores ha sido inexistente, al plantear la guarda y custodia compartida de los mismos, venía obligado a exponer, aunque fuera mínimamente, su proyecto de futuro para conseguir mantener el bienestar de los menores mientras estuvieran bajo su guarda pero, de la misma forma, lejos de exponer tal programación, manifiesta en prueba de interrogatorio que ya se proveería en el día a día, lo que crea incertidumbre sobre la estabilidad de la vida de los menores teniendo en cuenta su dedicación exclusiva al trabajo y su nula dedicación a los hijos hasta la ruptura conyugal.

Por los anteriores razonamientos, procede la confirmación de la custodia monoparental materna acordada en la sentencia recurrida y, consecuencia de ello, la confirmación de la atribución del uso y domicilio familiar a la madre y los hijos ex artículo 96.1 CC.



TERCERO.- Como otra de las medidas inherente al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia fija en concepto de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos un importe de 900 euros mensuales, siendo este pronunciamiento objeto de recurso por el padre a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 475 € mensuales, acorde a que los ingresos del padre son de unos 1.200 € mensuales y la carencia de ingresos de la madre, conforme a las tablas orientativas del CGPJ.

Al respecto, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

Por eso, los únicos datos relevantes para el establecimiento de la pensión alimenticia son los referentes a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de cada uno de los progenitores a fin de respetar el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión ex artículo 146 CC; no obstante, como la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, para el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia principalmente ha de atenderse a la capacidad económica del no custodio .

En el presente caso, no han sido hechos controvertidos que el padre obligado al pago es el socio y administrador único de dos mercantiles en activo: DIRECCION002 e DIRECCION003 . que cuenta con empleados y que, por sus signos externos, tiene una alta facturación , y a partir de estos datos , no puede considerarse acreditado que los únicos ingresos de su administrador y socio único sean de 1.200 € mensuales que figura en la nómina aportada pues, en primer lugar, esa cantidad es la que de forma unilateral el propio demandado, como administrador único de las mercantiles, ha fijado documentalmente como retribución de sus servicios para las sociedades, y cuya coincidencia con la realidad ha quedado desvirtuada con las pruebas practicadas en las actuaciones (documental e interrogatorio de ambas partes) a través de las cuales está probado que los gastos de la unidad familiar a los que hace frente el demandado superan la suma que refleja la nómina, de la misma forma que queda acreditado que el demandado cargaba indistintamente en la cuenta personal y en las cuentas de las mercantiles los gastos personales y familiares; en segundo lugar, y en todo caso, se obvia por el recurrente respecto a su capacidad económica los beneficios que le reportan las mercantiles cuando precisamente su constitución tiene por finalidad el ánimo de lucro. En este sentido, resulta absolutamente errónea la tesis de la dirección letrada del demandado en el sentido de que las posiciones económicas de ambos cónyuges son exactamente iguales al tratarse de participaciones sociales propiedad de la sociedad de gananciales, pues si bien es verdad que su adquisición tuvo lugar vigente la sociedad de gananciales y, en consecuencia, tendrían tal carácter, es solo el esposo, como único socio y administrador de las mercantiles el que tiene poder de decisión, administración y disposición de las sociedades, y ello sin perjuicio de las consecuencias en el seno interno del régimen económico matrimonial que rija en cada momento y que, en este caso, es el de gananciales, lo cual no confiere a la esposa no socia ni administradora poder alguno directo sobre la vida societaria y, mucho menos, en la percepción de los beneficios de la sociedades mercantiles, lo cual no se materializará para la esposa, como cónyuge no administrador ni socio de las mercantiles, hasta tanto no se liquide la sociedad de gananciales y se adjudique, en su caso, a cada uno de los esposos la titularidad de las acciones o participaciones de las distintas mercantiles que hasta entonces solo giraban en el mundo jurídico y mercantil bajo la única titularidad del esposo.

Este esquema jurídico tiene pleno reflejo en los hechos acreditados en la litis en la que, a través del interrogatorio de ambas partes, queda acreditado que la esposa era ajena a la marcha de las mercantiles, de los beneficios que las mismas pudieran reportar y a la llevanza de las cuentas bancarias de las mercantiles, cuya existencia incluso desconocía, siendo solo el esposo el que tenía acceso a esas cuentas y el que decidía unilateralmente las cantidades que, procedentes de las mercantiles, eran destinadas a las cargas familiares.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior, en las Tablas Orientadoras del CGPJ, respecto a la custodia monoparental, como es el caso, se cuantifica la pensión alimenticia que correspondería abonar al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento de los hijos durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él; esa cuantificación se hace en proporción a los ingresos de cada progenitor y cuando concurra la circunstancia de que el régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio sea de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones.

En dichos cálculos, se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe.

En el presente caso, habiéndosele atribuido a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio familiar, la cantidad fijada en la sentencia de 900 € mensuales se correspondería con unos ingresos netos mensuales del demandante para sus gastos no empresariales de 6.500 € mensuales, nivel económico que no es el que resulta de los signos externos de vida de la unidad familiar hasta el momento de la ruptura conyugal, y ello sin perjuicio del nivel de facturación de las mercantiles que pueda resultar de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, si bien es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que percibe ingresos superiores a los que alega de 1.200 € mensuales. Esta situación procesal ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.

En base a lo anterior, procede estimar el recurso parcialmente reduciendo a 700 € mensuales la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos, cantidad que se considera mas proporcional a la capacidad económica del padre que éste alega o a la que se considera en la sentencia apelada.

En base a este mismo principio de proporcionalidad, procede la desestimación del recurso formulado por la actora a fin de que la pensión alimenticia se cuantifique en 1.200 € mensuales para los dos hijos pues , no teniendo los hijos necesidades especiales, con la cantidad fijada en esta sentencia de apelación quedan cubiertas sobradamente las necesidades ordinarias de dos hijos en plena etapa de formación y acorde a las Tablas CGPJ, sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera alegado, que esas necesidades ordinarias requieran cantidad mayor que la fijada, máxime cuando su necesidad de habitación queda cubierta con la atribución a los mismos del uso y disfrute del domicilio familiar y asisten a colegios públicos.

Pudiendo incardinarse también en el capítulo de las necesidades de los hijos, la sentencia dictada en la anterior instancia atribuye a la esposa el uso y disfrute del Vehículo Renault Kangoo Matrícula ....YFF cuyo titular es DIRECCION002 ., pronunciamiento que es recurrido por el demandado en base a que tal atribución de uso no cabe porque el vehículo es titularidad de una de las mercantiles cuyo socio y administrador único es el esposo, argumento que ha de ser rechazado por ser solo un efecto mas de la errónea postura mantenida por la dirección letrada del demandado confundiendo sociedades mercantiles gananciales y medidas que han adoptarse tras una ruptura conyugal en interés de los mas necesitados. Respecto de este bien, no ha sido hecho controvertido que es el que precisa la madre para llevar, recoger a los menores y cumplir con la llevanza de la casa que, como se ha dicho, son tareas que exclusivamente hace la actora, en consecuencia, en interés de los menores y del cuidado hogar, debe mantenerse el uso de ese vehículo familiar a la actora, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la mercantil a fin de recuperar el uso del vehículo en el procedimiento que corresponda.



QUINTO.- Como medida inherente al divorcio, en la demanda formulada por la esposa el 28 diciembre 2015 se solicita el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del esposo en la cantidad de 300 € mensuales durante cinco años, pretensión que fundamenta en que, careciendo la esposa de cualificación profesional, desde poco después de contraer matrimonio (26 mayo 2006) estuvo dedicada en exclusiva al cuidado del hogar y de la familia, situación que se ha mantenido durante los nueve años de matrimonio y al momento de la ruptura de facto ocurrida en agosto 2015.

El su contestación a la demanda, el demandado se opone a esta pretensión actora con la única negación de que hubiera un acuerdo entre los cónyuges para que la esposa se dedicara en exclusiva al cuidado de la familia, sino que, al contrario, siempre se ha pretendido que la esposa se involucrara y ejerciera su labor profesional en la sociedad limitada constituida por ambos cónyuges.

La sentencia dictada en la anterior instancia acoge la tesis mantenida por el demandado y desestima el establecimiento de pensión compensatoria al considerar que la esposa parece querer sustituir su participación en las sociedades que son de titularidad ganancial de ambos cónyuges por una cantidad mensual fija.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandante a fin de que se establezca pensión compensatoria a su favor en los términos solicitados en la demanda.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : 'tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....', la referida Ley cambia su redacción al decir : 'A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En el caso enjuiciado, la sentencia desestima la pretensión actora al considerar que no hay desequilibrio económico en perjuicio de la actora y en relación con la posición del esposo, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio porque la sociedad de gananciales es dueña de las participaciones de las mercantiles instrumentalizadas por el esposo para su actividad empresarial. La conclusión resulta absolutamente errónea pues no solo se trataría de una quimera, sino que constituye una situación irreal, dada la base y organización económica de la unidad familiar antes descrita, de forma que, tras la ruptura conyugal, el esposo continúa siendo el único que percibe y administra los beneficios de las mercantiles que explota, mientras que la esposa, al ser ajena a esas mercantiles, carece de cualquier tipo de ingresos, y esta situación no cabe calificarla de otra forma que de desequilibrada.

Existiendo, en consecuencia, el desequilibrio económico que exige el mencionado precepto, de un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala de Apelación, no constituye hecho controvertido la exclusiva dedicación de la esposa durante el matrimonio a la atención y cuidado de la familia y los hijos durante los nueve años en que se mantuvo, resultando que el esposo no solo lo haya cuestionado o negado sino que expresamente lo reconoce con sorna en prueba de interrogatorio manifestando que si la esposa no trabajaba, estaría bueno que encima no le pusiera la comida. En todo caso, carece de trascendencia jurídica alguna la negación que hace el demandado del acuerdo al que llegaron las partes para que la esposa se dedicara en exclusiva al cuidado del hogar, pues esa ha sido la relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio ( STS 14 marzo 2017).

Con lo cual, resulta de aplicación en esta litis la Jurisprudencia que rige en la materia y que entiende que esa mayor dedicación a la familia y a los hijos es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, y así, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.' Procede, en consecuencia, el establecimiento de pensión compensatoria solicitada por la actora.



SEXTO.- En relación a la cuantía, una de las circunstancias que establece el artículo 97 CC para determinar su importe es 'el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge' y en este caso se considera proporcional a ese criterio la cuantía de 300 € mensuales que reclam a la actora, teniendo en cuenta la absoluta carencia de ingresos de ésta y la situación económica floreciente y desahogada del esposo.

En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose 'Se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, tal como se solicita por la actora, procede establecer un limite temporal de cinco años a la obligación compensatoria, tiempo que se considera suficiente para que la esposa pueda formarse e reincorporarse plenamente a alguna actividad remunerada capaz de hacer desaparecer el desequilibrio económico en que ha quedado tras la ruptura conyugal, no obstante, teniendo en cuenta, el impedimento que para ello supone estar al cargo de dos hijos menores.

En este mismo sentido, es cierto que existe un patrimonio ganancial pendiente de liquidar y adjudicar y que esta liquidación puede hacer desaparecer el desequilibrio, tal como se expuso con anterioridad y, por eso, es posible que anterioridad al transcurso de los cinco años que se establece como límite temporal, se materialice el fin del desequilibrio por esa causa liquidatoria, en cuyo caso, las partes podrán instar la correspondiente modificación de medidas por esa causa sin necesidad de que transcurra ese tiempo, pues, como se ha dicho, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contempla como elemento que ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver sobre la pensión por desequilibrio del artículo 97 CC, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios.

SÉPTIMO. - El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por el Procurador D. Jose Gallardo Mira en nombre y representación de D. Segundo y por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla en nombre y representación de Dª Joaquina , con revocación parcial de la sentencia dictada el 28 de octubre de 2016 en el Juicio de Divorcio Nº 20/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos acordar y acordamos que a partir de la notificación de esta sentencia de apelación: A) La pensión alimenticia a cargo de D. Segundo y a favor de sus dos hijos se fija en 700 € mensuales, importe al que se aplicarán las correspondientes actualizaciones.

B) Se establece pensión compensatoria en la cantidad de 300 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones, con un límite temporal de cinco años (contados a partir de la notificación de esta sentencia de apelación), a favor de Dª Joaquina y a cargo de D. Segundo .

C) Se confirma la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos que no contradigan los anteriores, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.