Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 12059/2017 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 12059/2017
JUICIO Nº 1989/2015
S E N T E N C I A Nº 253/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 10/10/17 recaída en los autos número 1989/2015 seguidos en el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por la entidad mercantil HDI-GERLING INDUSTRIE
VERSICHERUNG AG SA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sra MARTA MUÑOZ
MARTINEZ contra la entidad mercantil SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS SL representada por el
Procurador Sr. ANTONIO PINO COPERO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don FEDERICO
JIMENEZ BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada HDI GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG y debo condenar y CONDENO a la entidad SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L a abonar a la actora la cantidad de 246.363,07 euros, más los intereses legales.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las entidades HDI-GERRLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, hoy apelada, se formuló demanda en reclamación de cantidad contra SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., solicitando que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 246.363,07 euros, más los intereses legales correspondientes. El ejercicio de la acción por las entidad aseguradora tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS).

Tras el análisis de la prueba practicada, la sentencia estimó la demanda al considerar, en síntesis, que la responsabilidad de la demanda deriva de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aracena en el juicio ordinario número 76/2011, confirmada por la Audiencia Provincial de Huelva, fallo que es del siguiente tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por VIVIENDAS Y DESARROLLO DE ARACENA EMPRESA MUNICIPAL S.L. contra SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A., CONSTRUCCIONES HIGUERA DE LA SIERRA S.L., Vidal , Jose Carlos , Jose Pedro , Elsa , Carlos María y Carlos Antonio , condenando a los demandados al pago de las siguientes cantidades: .- De las cantidades de 468.067,905 euros responderán solidariamente SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A., CONSTRUCCIONES HIGUERA DE LA SIERRA S.L., Vidal , Jose Carlos , Jose Pedro , Elsa , Carlos María y Carlos Antonio .- De las cantidades de 22.857,45 euros responderán solidariamente SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A., Carlos María y Carlos Antonio .- De las cantidades de 45.049 euros responderán solidariamente SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A.,., Vidal , Jose Carlos , Jose Pedro , Elsa .- De las cantidades de 286.178,57 euros responderán solidariamente SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A., Vidal , Jose Carlos , Jose Pedro , Elsa , Carlos María y Carlos Antonio '.

Posteriormente, HDI GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG, en su condición de aseguradora de IDOM SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERIA S.A., Vidal , Jose Carlos , Jose Pedro , Elsa y Carlos Antonio , y la demandante de tal causa VIVIENDAS Y DESARROLLO DE ARACENA EMPRESA MUNICIPAL S.L. alcanzaron un acuerdo en virtud del cual se abonó por la aseguradora el importe total de la deuda de 822.153,25 euros.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alude a la infracción de la regulación legal establecida en el artículo 43 LCS, en relación con la normativa sobre responsabilidad de los diferentes intervinientes en el proceso constructivo, determinada por la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), así como la jurisprudencia que lo desarrolla.

Según la apelante, la ley prevé la acción de repetición que ejercita el que ha sido condenado solidariamente a un pago frente al que ha causado dicho año, mas no al revés, la acción del que ha causado un daño frente a la parte que ha sufrido dicho incumplimiento y continúa señalando que de lo contrario podría llegarse al resultado indeseable de que el causante material del daño por su aseguradora podría repetir todo o parte de lo pagado por razón del daño que el mismo causó, sobre la única base de quien le contrato hizo mal al elegirle o contratarle para ese trabajo o no vigiló debidamente su propio comportamiento negligente.

El motivo ha de ser estimado. La aseguradora ejercita la acción prevista en el artículo 43.1 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), según el cual 'el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización', y respecto de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, establecida por el artículo 17 LOE, ha de tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia dicha responsabilidad 'es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006), como así se declaró en la sentencia número 761/2014 del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo (TS).

En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aracena en la que se declaró la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, incluyendo entre ellos al contratista principal SODINUR, se adujo como fundamento de la misma que IDOM y sus técnicos al haber sido contratados por SODINUR para desarrollar la fase técnica del contrato firmado con la actora para lo que no estaban cualificados, atribuyéndose además facultades de dirección, control, seguimiento y sustitución como se deriva de las estipulaciones 8ª y 10ª del contrato firmado entre ellos, sin que pueda alegar exoneración alguna cuando el propio representante legal reconoce en el acto del juicio que entre sus funciones durante la ejecución estaba la de solucionar las incidencias que pudieran aparecer, por lo que la negligencia que hayan podido cometer IDOM y sus técnicos durante la ejecución resulta también imputable SODINUR por sus facultades de dirección y control sobre los mismos.

Por tanto, a diferencia de lo que concluye la sentencia ahora objeto de recurso, la responsabilidad fue declarada exclusivamente por su condición de contratista y en virtud de las denominadas culpa in eligendo y culpa in vigilando, pero en ningún caso porque desarrollara otras funciones en el proceso constructivo, tal y como se deriva de la propia sentencia en que resultó condenada, tal y como se ha expuesto con anterioridad.

Tal y como afirma la jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013: ' Fundamento de la subrogación prevista en el artículo 43 LCS ( RCL 1980, 2295 ) : Dice el art. 43 de la LCS : ' el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización '.

La doctrina centra el fundamento de la subrogación legal del asegurador sobre las siguientes bases. Primera, evitar que el asegurado que, como consecuencia del siniestro, tiene una doble vía de resarcimiento del daño (contra el asegurador y contra el causante del daño), pueda enriquecerse ejercitando ambos derechos (el principio indemnizatorio a que se refiere el art. 26 LCS ); segunda, impide que el tercero responsable se vea libre de su obligación de resarcir el daño por la protección que obtiene el asegurado merced al contrato de seguro; tercera, supone un beneficio para el asegurador, pero también para el asegurado en la medida en que el primero obtiene unos recursos que le favorecen una mejor explotación del negocio y el segundo no verá incrementada la prima que, en caso de insolvencia del responsable del daño, debiera soportar.

Las razones apuntadas ya aparecían en al exposición de motivos del Código de Comercio de 1885 ( LEG 1885, 21 ) : ' Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado ipso iure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables del incendio, por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del seguro, como acto ajeno a ellos, siendo, por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del seguro '.

II.- Naturaleza jurídica de la subrogación. Aunque se sostiene por algunos que la subrogación constituye una cesión de créditos, o un supuesto atípico de sucesión en el crédito del asegurado frente al tercero responsable, o un supuesto particular de subrogación por pago, es lo cierto que el art. 43 LCS establece una subrogación legal -aunque no se produzca automáticamente-. Como destaca la doctrina, mientras la cesión es el cauce para realizar el interés de la circulación del crédito, la subrogación atiende a la satisfacción de un interés subrogado para recuperar, por vía de regreso, un desembolso patrimonial efectuado por el asegurador.

III.- Presupuestos: La doctrina más reciente de esta Sala, STS núm. 432/2013, de 12 de junio (RJ 2013, 3945) , destaca que el art. 43 LCS exige tres presupuestos: (i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato, (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 (RJ 2004, 4674) , 5 de febrero de 1998 (RJ 1998, 403) , entre otras); (iii) y la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el Código de Comercio.

IV.- El régimen de oponibilidad de las excepciones del tercero responsable frente al asegurador.

Del concepto de subrogación surge la natural consecuencia de que las acciones que el asegurador puede ejercitar son las mismas que las que podía ejercitar el asegurado- perjudicado. Por tanto, presupone un crédito del asegurado contra un tercero responsable del daño. Ha de tratarse de un crédito del asegurado dirigido a la obtención de un resarcimiento de daños que ha dado lugar, por vía subrogatoria, a la indemnización por el asegurador al asegurado en virtud de la existencia de un contrato válido y vigente. Así lo establece expresamente el art. 43 LCS , cuando afirma que el objeto de la subrogación, una vez pagada la indemnización, son los derechos y acciones 'que correspondieran al asegurado'.

Por esta razón, el demandado puede oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiera podido oponer frente al asegurado, preexistentes a la subrogación. Ningún obstáculo habrá para poder admitir también las excepciones procesales por ser de orden público'.

Por lo tanto de la dicción literal del artículo 43 LCS y de la examinada jurisprudencia se infiere que la propia naturaleza de la acción exige para su ejercicio se responsable del siniestro frente al asegurado por subrogación del cual se ejercita.

Tal requisito no se cumple en el presente supuesto, pues en el contrato celebrado entre SODINUR , contratista principal de la obra, e IDOM, ésta se obligaba a la redacción de los correspondientes estudio de detalle, proyecto de urbanización, dirección técnica de obras y estudio de seguridad y salud de las viviendas , proyecto básico, proyecto de ejecución y proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y su dirección técnica, siendo IDOM quien contrata con los técnicos que intervinieron en la obra.

Por tanto, del incumplimiento contractual que de la sentencia resulta palmario de los técnicos contratados por IDOM respecto de las obligaciones asumidas en virtud del mismo y pese a la declaración de responsabilidad de SODINUR frente al dueño de la obra que se declaró en la susodicha sentencia, lo cierto es que ni IDOM ni sus técnicos podrían haber exigido responsabilidad alguna al contratista principal por las consecuencias derivadas de su negligente actuación, por lo que carece de acción su aseguradora contra los mismos, por lo que la demanda debió ser desestimada.

En consecuencia a lo expuesto, se estima el recurso.



TERCERO.- Las costas de la primera instancia han de imponerse a la demandante al desestimarse íntegramente sus pretensiones ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC aplicables al recurso de apelación, no deben imponerse a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la representación de la entidad mercantil SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla con fecha 10 de octubre de 2017 en el Juicio Ordinario número 1989/2015, que se revoca y en su lugar se dicta otra cuyo fallo es el siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por HDI-GERRLING INDUSTRIE VERSICHERUNG AG, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contra SONIDUR SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., se absuelve a la demanda de los pedimentos de contrario, con imposición de las costas de la primera instancia.

Sin costas del recurso..

Al estimarse el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.