Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 176/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000176/2019
NIG: 3802342120150009131
Resolución:Sentencia 000253/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000005/2016-02
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000
Testigo: Lucía
Testigo: Manuela
Testigo: Benjamín
Testigo: María
Testigo: Bienvenido
Testigo: Marta
Testigo: Melisa
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Mónica ; Abogado: Cristina Amat Guerra; Procurador: Maria Teresa Asin Jimenez
Apelante: Cipriano ; Abogado: Erika Maria Cabello Garcia; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
SENTENCIA
Rollo nº 176/2019
Autos nº 5/2016-02
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 (Parte Civil)

Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º
5/2016-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 (Parte Civil), promovidos
por D. Cipriano , representado por la Procuradora D.ª Carmen Alida Padilla Castilla, y asistido por la Letrada
D.ª Erika María Cabello García, contra D.ª Mónica , representada por la Procuradora D.ª María Teresa Asín
Jiménez, y asistida por la Letrada D.ª Cristina Amat Guerra, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Marcos Díaz Peteiro, dictó sentencia el 31 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por don Cipriano frente a Mónica .

Manténganse los pronunciamientos de la Sentencia de 4 de abril de 2016.

Sin pronunciamiento en costas dada la naturaleza del procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia insistiendo en que se ha producido una alteración esencial de circunstancias para haber acordado el cambio de custodia pues por la situación de desatención del menor por la apelada se ha iniciado un expediente de riesgo, que es el apelante el que, de hecho, ejerce la custodia del menor, y porque es la voluntad de éste, factores, además, que imponen se deba estimar el recurso por ser el pronunciamiento más favorable para el menor.

Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento de guarda y custodia que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia del menor que en aquél se estableció. Y en lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es criterio reiterado de esta Sección que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- Pero siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia del hijo menor debe también recordarse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.



CUARTO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal concluye que debe ratificarse la resolución recurrida por entender que la valoración realizada por el juzgador a quo es acorde al resultado de las pruebas practicadas sin que sus conclusiones puedan calificarse de absurdas o ilógicas en el sentido que seguidamente se desarrollará.

Debemos volver a insistir que debe recordarse en el procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de DIRECCION000 en fecha 4 de abril de 2016 se dictó sentencia que aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes en el que,a los efectos que ahora interesan, se atribuía la custodia de la menor a la madre. Y no consta en autos qué circunstancias concretas en el menor y en los progenitores concurrían en el momento que se acordó esa medida, lo que dificulta hacer un juicio comparativo con las actuales, pero sí debe analizarse si con posterioridad a la fecha de la sentencia hay datos o elementos probados que justifican, para velar por el superior interés del menor, que deba acordarse un cambio de custodia, y siguiendo la exposición de la resolución recurrida y del recurso debemos precisar: 1º.- La idoneidad de la apelada: Se alude en el recurso a la desatención que del menor hace la progenitora, aduciendo a que le deja solo en casa, su carácter respecto del menor y terceros, una presunta adicción a sustancias tóxicas o el incumplimiento del Convenio. Todas son perfectamente analizadas en la instancia que damos por reproducidas. Sin perjuicio del análisis diferenciado que seguidamente se realizará en cuanto al Expediente de Riesgo aperturado respecto del menor no se ha acreditado que exista una desatención por la apelada del menor; ni se ha probado que le haya dejado solo por largos periodos en casa, ni que no atienda a su aseo u otras necesidades básicas del menor (insistir en este punto como las pruebas concluyen lo contrario atendiendo a las manifestaciones de la educadora social o de la Jefa de Estudios que se desarrollan en la sentencia. Ninguna prueba existe en autos de una adicción de la apelada al consumo de sustancias tóxicas salvo sospechas o posibilidades en absoluto constatadas. Ni se acredita conducta respecto del menor que le sea objetivamente perjudicial; que le grite en ocasiones siempre en tareas cotidianas de corrección del menor (que recoja, que estudie...), se comparta o no ese estilo educativo, tampoco es causa para un cambio de custodia. Y tampoco existe un incumplimiento del Convenio pues no se trata de un incumplimiento contumaz por la apelada, sino de la necesaria flexibilidad con que debe cumplirse atendiendo siempre a las lógicas variaciones que experimenta la vida de los progenitores y del menor, por causas justificadas, y que, como con total acierto señala el juzgador a quo, lo que sería más beneficioso para el menor sería precisamente que esas variaciones se hicieran de acuerdo por los progenitores, evitando así la alta situación de conflictividad en que se hallan instalados que es lo que mayor perjuicio ocasiona a su hijo.

2º.- Expediente de Riesgo del menor.

Consta en las actuaciones como en octubre de 2017 se inicia expediente de riesgo, si bien ya habían existido intervenciones de los Servicios Sociales a la unidad familiar desde el 2012. Pero valorando el último de los informes que obra en autos de abril de 2018 (folios 412 y siguientes) en unión de las declaraciones del acto de la vista, no se prueba una falta de indoneidad de la apelada. Sí es cierto que requiere de una mayor ayuda y apoyo pero de ello no puede colegirse una falta de capacidad para su custodia. Si se analiza el informe antes reflejado lo que la técnico resalta es que es la no superación de la ruptura por ambas partes y el alto índice de conflictividad que existe entre ellos el apartado más destacado sobre el que debe trabajarse, pues se está instrumentalizándose al menor en el conflicto entre ellos.

3º.- Mayor idoneidad del recurrente. Tampoco este extremo se justifica pues, como ya se ha expuesto, también lo es la apelada, y los principales problemas que se derivan para el menor es la conflictividad que se ha reiterado en la presente y que afecta a ambos.

4º. Deseos del menor. En sus exploraciones, el menor, 12 años de edad en la actualidad como nacido en NUM000 de 2006, sí expresa sus desos de pasar más tiempo con su padre. A este respecto recordar, como expone la STS de 25 de abril de 2018 , '...que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que 'En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración'.', y añade que ' Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional''. Y en la STS de 11 de abril de 2018 se refiere que 'El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés.' Y en el caso de autos los deseos del menor de pasar más tiempo con su padre tampoco es causa suficiente para acordar el cambio de custodia.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cipriano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.