Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1424/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00253/2019
Rollo Núm. ....................1424/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1Bis de Toledo.-
J. Ordinario Núm......... 3185/2017.-
SENTENCIA NÚM. 253
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1424 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario núm. 3185/17, en el que han actuado,
como apelante LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado; y como
apelados, Olga y Samuel , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 19 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre de DON Samuel y DOÑA Olga , contra BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A., representado por el Procurador D. Fernando María Vaquero Delgado: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Séptima relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de Compraventa con subrogación, ampliación y novación de hipoteca de fecha 21 de marzo de 2006. En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato aludido, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.504,68 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

Se imponen a la parte demandada el pago de las costas de esta instancia'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LIBERBANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 1.504,68 € por aranceles de notario y registrador, gastos de gestoría y tasación.

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos alegando falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario porque tratándose de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y haberse pactado la cláusula de gastos declarada nula entre comprador y vendedor, la demandada no tuvo intervención alguna en la misma.



SEGUNDO: Lo primero que se ha de poner de manifiesto es que la excepción de falta de legitimación pasiva es una alegación nueva y por tanto inadmisible en esta segunda instancia, y además es contradictoria con la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque esta significa que el demandante está asumiendo que junto a él debe actuar como demandada la vendedora, por lo que es una contradicción pretender que no se tiene legitimación pasiva a la vez que se traiga al pleito además a otro demandado.

En cualquier caso, la cuestión del supuesto litisconsorcio pasivo necesario por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa es rechazada de manera unánime por la doctrina de nuestras audiencias porque la prestamista consiente la subrogación, interviene en la escritura de la misma. Como señala la SAP de la Rioja de 16 de septiembre de 2019 citando la de 13 de marzo de 2019, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.' En definitiva, no se da litisconsorcio pasivo necesario alguno por lo que el recurso no puede prosperar.



TERCERO: Se alega en segundo lugar incongruencia de la sentencia de manera meramente retórica, alegando una vez más que el pacto declarado nulo se negoció entre comprador y vendedor sin intervención del prestamista. La sentencia no da ni más ni menos ni nada distinto de lo pedido, luego no existe incongruencia alguna.

Se alega también que no se acredita con las facturas que las cantidades reclamadas obedezcan a servicios diferentes de la tramitación de la propia escritura de compraventa. Ello no es así en absoluto: basta leer la factura del notario para comprobar que incluye la subrogación en la hipoteca, la ampliación del préstamo y la modificación del plazo, cuestiones ajenas a la compraventa y en las que la entidad de crédito ha tenido plena participación. Otro tanto ocurre con la factura del registro.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 19 de julio de 2018, en el procedimiento núm. 3185/17, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -