Sentencia CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 82/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-18/002531

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0002531

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 82/2019 - J

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 320/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Moises y Piedad

Procurador/a / Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE y IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua:HAYMAR FERNANDEZ SANCHEZ y HAYMAR FERNANDEZ SANCHEZ

Recurrido/a / Errekurritua: SOCIEDAD PUBLICA UNIPERSONAL DEL AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua:YVONNE CORCUERA LOPEZ

SENTENCIA N.º: 253/2019

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 320/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Moises Y Piedad, representados por el Procurador Sr. Legorburu Uriarte y dirigidos por el Letrado Sr. Fernández Sánchez y como demandada, SOCIEDAD DE GESTIÓN URBANÍSTICA, ERETZA S.A. ( Sociedad Unipersonal ( único socio Ilustre Ayuntamiento de Barakaldo),representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por la Letrada Sra. Corcuera López, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 28 de noviembre de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Se desestima totalmente la demanda interpuesta por la parte actora contra y D. Iker Legorburu, procurador de los Tribunales y de D. Moises y Dª. Piedad contra Eretza- Sociedad Pública Unipersonal del Excmo. Ayuntamiento de Barakaldo'.

Por la parte actora se interesó el complemento de la misma que fue desestimado por auto de 13 de diciembre de 2018

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Moises y Piedad y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandantes en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 52.497,28 euros con sus intereses desde mayo de 2015 hasta la fecha de interposición de la demanda y a partir de entonces los intereses judiciales que correspondan y costas.

Y ello por entender, tras la síntesis de la discrepancia con la sentencia de instancia, contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la Juzgadora incurre:

a.- en incongruencia, en una falta lógica de conclusiones, de claridad y de precisión en su resolución, como se argumenta en el escrito de recurso:

.- confusión entre la indemnización prevista en la reparcelación y los derechos de realojo definitivo y provisional, dándose la circunstancia de que esta parte no cuestiona como tal, desde un punto de vista administrativo el proyecto de reparcelación ni los derechos y obligaciones derivados del mismo, lo que es competencia de otro orden jurisdiccional, sino que reclama una parte de las cantidades obtenidas en ese proyecto, en el marco de un contrato firmado por las partes.

En base a ese contrato la demandada reconoce a esta parte un derecho de adquisición de una vivienda de protección local en el unidad de Ejecución NUM000 de Rontegui ( derecho de realojo definitivo) y el derecho a percibir 600 euros al mes en concepto indemnizatorio de su realojo provisional en tanto no se diera el definitivo, hasta la entrega de llaves, fundándose en ello la cuestión litigiosa, siendo confusa la sentencia de instancia cuando no parte del tal consideración al argumentar que la indemnización incluye los gastos de realojo; por tanto, cuando queda consignada la cantidad de 52.497,28 euros es como anticipo del precio cumpliendo una obligación contractual, no existiendo duda de que la demandada la ha de devolverla al reconocer que ha vendido la vivienda, admitiendo ello en su escrito de 14 de febrero de 2017 poniendo a disposición de esta parte un importe menor.

.- las renuncias que estaban condicionadas, no se aceptaron por la demandada, ni fueron consumadas, como se deduce de la documental aportada, de modo que reconociendo la Juzgadora que en el contrato no consta ninguna penalización contractual, no puede admitirse la compensación por el realojo provisional, cuando tal derecho pervive hasta la entrega de las llaves de la vivienda, en este caso el día 30 de mayo de 2015, por lo que la misma se ha de desestimar.

.- no puede imputarse a esta parte una actuación contraria a la buena fe en relación con el incumplimiento de las condiciones para la adquisición de la VPL, habiendo adquirido otra libre en el mercado, lo que vine justificado por el retraso en la construcción de aquello, los cambios de domicilio respecto de la vivienda de realojo y el aumento del número de miembros de la familia, precisando una vivienda propia.

Es más no se entiende el comportamiento de la demandada que ante el deseo expresado de no adquirir la VPL y la compra de una propia, no le devuelve el dinero consignado o al menos lo que estima procede, sin perjuicio de la oportuna acción al respecto, lo que dificulta a esta parte la ocupación de la vivienda de su propiedad, hasta que reciben la ayuda familiar, no dándose hasta el día 30 de mayo de 2015 cuando se extingue la necesidad del realojo.

.- no puede vincularse la percepción de una cantidad por el realojo provisional con el realojo definitivo, pues se ignora cuál es la argumentación de la Juzgadora cuando así lo considera, en la medida en que no se deduce tal conexión en el contrato de compraventa, cuando en realidad el derecho de realojo provisional obedece a facilitar la necesidad de vivienda con carácter temporal mientras se construía la VPL, no teniendo sentido que la demandada se quede con el importe consignada.

.- improcedencia de una compensación aducida por la demandada sin formular reconvención, pues pretendiendo que se declare no haber lugar al reclamación de los actores al resolver unilateralmente el contrato quedándose como penalización con la cantidad consignada de 52.497 euros, interesa, de igual modo, que se declare la existencia de un crédito compensable por el cobro indebido de la cantidad de 62.033,46 euros por el realojo provisional improcedente, como se argumenta jurídicamente, con cita jurisprudencial en el escrito de recurso.

Contradicción no aclarada, pese a lo solicitado, en el trámite de aclaración de sentencia.

b.- una errónea valoración de la única prueba practicada, la documental aportada por ambas partes, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, y en concreto, respecto del acuerdo de enero de 2007, de la renuncia condicionada no aceptada por la demandada en el año 2014 al haber adquirido una vivienda y reclamar la cantidad consignada de 52.497,28 euros, con la incidencia sobre la indemnización por desalojo, implicando un acto propio de la demandada el reconocer tal al pretender la minoración de aquella en la cantidad de 10.092,96 euros, cuando no hay razón para ello.

No se ha valorado correctamente la buena de fe de esta parte quien tras la compra de la vivienda no hubiera permaneció en una situación de realojo, si la demandada hubiera devuelto la cantidad consignada.

c.- no se ha aplicado adecuadamente la normativa en la materia, pues, como se argumenta en nuestro escrito, se ha de distinguir entre la indemnización por realojo definitivo que se incluye en la fijada por la reparcelación de 139.356,39 euros y la de realojo provisional que es el pacto del abono mensualmente de una cantidad hasta que se produzca las llaves, siendo esto último lo debatido en el proceso, sin olvidar que el derecho de adquisición preferente de acceso directo a una vivienda de VPL quedaba condicionado en la forma determinada en el contrato aportado como doc. nº 1 con la demanda, debiendo interpretarse todo ello conforme a las reglas de la buena fe, teniendo en cuenta la posición dominante de la demandada, creyendo esta parte en el control por parte del Ayuntamiento de Barakaldo.

Es más no se entiende que la Juzgadora estime una situación de cobro de lo indebido, respecto de la indemnización por realojo provisional, que como tal no alega la demanda, no pudiendo hablarse de un enriquecimiento injusto cuando ha vendido la vivienda que iba a ser para esta parte.

Finalmente, en cualquier caso la condena en costas a esta parte es improcedente ya que no cabe estimar una compensación, y aun cuando así fuere y se desestimare la demanda por justicia material tampoco procede, ya que la demandada ha retenido cantidades, dilatado en el tiempo en la construcción de la vivienda, mientras que ahora la vendido a tercero con enriquecimiento y beneficio, contradice sus actos reconociendo un derecho a devolver determinado importe que ahora niega-

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente antes del análisis de lo ajustado a derecho o no cuando la sentencia de instancia desestima la demanda, se ha de tener en cuenta que la parte apelante denuncia la incongruencia de la sentencia de instancia sin interesar su nulidad la cual no puede ser acordada de oficio con ocasión del recurso de apelación, a no ser, que no es el caso, que esté ante alguno de los supuestos que prevé el art. 227 nº 1 y 2 LEC, por lo que si se entendiera que tal infracción procesal existe la Sala debería dictar la sentencia que se estime ajustada a derecho conforme los límites del debate planteados en este alzada en atención a la posición de las partes.

Esta Sala en sus sentencias de 22 de enero de 2016 y 16 de mayo de 2017 y 22 de mayo de 2019 con cita de anteriores resoluciones, sobre esta cuestión declaraba lo siguiente:

'- .Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218, 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril; S 169/94 de 6 de Junio, S 87/94 de 14 de Marzo; S. 47/1997 de 11 de Marzo; S.111/1997 de 3 de Junio, TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre; S 4/1994 de 17 de Enero, entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E. reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución, en los artículos 11 y 248 L.O.P. J. y en el art. 206 a 209 LECn, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010, 18 de marzo, 18 de abril y 30 de julio de 2013'.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013, reitera la doctrina antes indicada cuando declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004, 1 de julio de 2011, 21 septiembre 2011, 7 noviembre 2011, 2 noviembre 2012, que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre, al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre, según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

-

Con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso, aunque resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

...

Por su parte, la exhaustividad exige que las sentencias se pronuncien sobre las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito. Esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas por el demandado o demandante reconvenido que, al no constituir verdaderas pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 25/2012, de 27 de febrero, tras las números 52/2005, de 14 de marzo , 4/2006, de 16 de enero , 85/2006, de 27 de marzo , 138/2007, de 4 de junio , 144/2007, de 18 de junio , y 165/2008, de 15 de diciembre destacó, en la interpretación del artículo 24 CE , que la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, responde a que se evite que se produzca un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tácita, cuya motivación pueda inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.'.

Doctrina que se reitera en su sentencia de 25 de mayo de 2016 en la que además declara:

' A lo anterior cabe añadir, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.'.

Desde esta perspectiva que obedece al ámbito del proceso civil en el que nos encontramos, debemos analizar la infracción procesal, falta de congruencia, que denuncia la parte apelante para entender que tal no concurre ya que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, argumenta el porqué procede la desestimación de la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn.) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente al respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que sea incongruente o no esté motivada, pues a través de su argumentación se deducen las razones por las que se desestima la demanda y ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LECn. para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que se basa su impugnación, sin que el hecho de que valore un medio de prueba y no otro y extraiga una conclusión que no comparta la parte convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica o incongruente y, en modo alguno, vulneradora del art. 24 CE, sino que lo que ello permite a la parte es someter su contenido, respecto del cual discrepa, a la revisión de este Tribunal en apelación.

TERCERO.-La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa exige considerar, y ello es un hecho no controvertido, que como consecuencia de un de proyecto de reparcelación de la Unidad de ejecución de Rontegui ( Barakaldo) aprobado por el Ayuntamiento de Barakaldo, con la finalidad de la recuperación de la zona y la edificación de viviendas de protección pública local a través de la demandada que es una sociedad municipal, cuyo único socio es el referido ente municipal, se produjo la afectación de la vivienda de la que eran propietarios los actores estableciéndose, conforme a los acuerdos documentados de fecha 30 de enero de 2007, en compensación por ello:

a.- una indemnización de 139.356,39 euros, que incluía el valor de la construcción, gastos de realojo, gastos de traslado, indemnización por derecho de afección, los derechos derivados de la expresada reparcelación, el valor del suelo y la valoración de las mejoras efectuadas en la vivienda.

Tal indemnización que se previó en la reparcelación tuvo un doble destino: 86.859,11 euros para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda en garantía de un préstamo, como así se hizo, y el resto, 52.497,28 euros, quedó en poder de la demandada, pues se les había reconocido a los actores el derecho de realojo definitivo en una de las nuevas viviendas a construir, mediante el derecho de acceso directo de adquisición de VPL, siempre que cumplieran los requisitos exigidos por la legislación vigente en el momento de la elección y firma de compraventa de la vivienda, estando, por tanto, ante una entrega a cuenta sobre el precio de la nueva vivienda.

b.- el derecho a percibir, a partir del día 30 de enero de 2007, por parte de la demandada la cantidad mensual de 600 euros en concepto de pago del arrendamiento (realojo provisional) en tanto no se materializara su realojo definitivo, situación que se prolongaría hasta tanto no se produzca la entrega de llaves de la nueva vivienda (doc. nº 1 y 2 demanda), no negando los actores su percepción.

En el marco de esta relación contractual en la que no se fija el plazo para la entrega de la vivienda ni se prevé, expresamente, indemnización alguna pactada en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas, es un hecho cierto que se retrasó, de modo importante, el inicio de la construcción de las nuevas viviendas, coincidiendo con el momento de la crisis, cumpliendo, mientras tanto, la demandada con la obligación de abonar a los actores la cantidad mensual para el alquiler de una vivienda mientras se construía la nueva, como también lo es que, en julio de 2011, eligieron sobre plano la vivienda que deseaban adquirir ( doc. nº 4 demanda), sin que en todo ese tiempo hubiera queja alguna por la demora, pues el escrito que dirigen al Ayuntamiento de Barakaldo, en diciembre de 2009, tras referirse a una falta de información sobre la construcción y los plazos, tiene como finalidad realizar alegaciones al planeamiento municipal ( doc. nº 3 demanda).

En tal situación, en enero de 2014, por las razones expuestas en su escrito, los actores manifiestan su renuncia a la adjudicación de la vivienda elegida y destinada al realojo definitivo así como al realojo provisional, la cual se hará definitiva cuando se les entregue la cantidad consignada de 52.497,28 euros, sin ser ello admitido por la demandada, como se deduce de su escrito de abril de 2014, de cuyo contenido, que como tal no impugnan los actores al aportarlo con su demanda, se infiere que en una reunión mantenida entre las partes, el día 12 de marzo de 2014, el Sr. Moises y la Sra. Piedad manifestaron estar en las mismas circunstancias económicas y laborales que en 2007, cuando su alteración era la base de su renuncia así como la dilación en el tiempo de entrega de la vivienda. Pese a lo cual ya eran, desde el día 4 de marzo de 2014, propietarios de otra vivienda por virtud de escritura pública de esa fecha (doc. nº 5 y 6 demanda no impugnado).

La no devolución de la cantidad consignada llevó como contrapartida que los actores continuaron percibiendo la cantidad mensual por realojo provisional y fueran requeridos, en mayo de 2015, por la demandada quien para, entonces en abril de 2014, por la demora en la construcción había rebajado el precio de la compraventa, para el otorgamiento de la escritura de compraventa y la entrega de llaves (doc. nº 7 a 10 demanda y doc. nº 3 y 4 contestación), lo que demuestra que la renuncia pretendida no fue aceptada por Eretza, S.A., careciendo, por tanto, de efectos al estar condicionada, pues como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos; sin embargo, con fecha 31 de mayo de 2015, cesan el Sr. Moises y la Sra. Piedad en el realojo provisional, vendiéndose tiempo después la vivienda, en su día por éstos elegida, a un tercero (doc. nº11 demanda, hecho admitido al contestar).

Con esta situación fáctica en el marco de una relación contractual entre las partes definida en el documento nº 1 y 2 de la demanda, la parte pretende la devolución, en su integridad, de la cantidad consignada de 52.497,27 euros por entender justificada la no formalización del contrato de compraventa por causa imputable a la demora en la construcción de la vivienda y a la interinidad que ello provocaba con cambios, en estos años, en las viviendas que materializaban su realojo provisional, no teniendo en su poder el dinero para soportar sus necesidades y sí a disposición de la constructora quien además ha vendido la vivienda; mientras que la demandada sostiene, en su contestación, que existe un crédito compensable derivado de la carencia de derecho al realojo provisional al no cumplir con lo convenido, aduciendo tal excepción de la que se dio traslado, conforme al art. 408 nº1 LEC, a la parte actora que contestó a la misma como si de una reconvención se tratara, por lo que ninguna indefensión, como se denuncia, se le ha causado, estimando la Sala que solo podrá valorarse como tal excepción aquella cantidad en la que coincida con la reclamada, pues no se puede pretender un importe mayor (suplico subsidiario de su escrito de contestación) al requerirse para que ello fuera posible la formulación de reconvención.

Así, esta Sala, tras valorar la prueba practicada y desde la perspectiva expuesta, discrepa de la resolución cuando desestima la demanda por cuanto en el marco de la relación entre las partes el alcance del abono de su vivienda por la reparcelación tenía un doble contenido, por un lado, la indemnización de 139.356,39 euros y por otro el derecho al abono por realojo provisional en tanto en cuanto no se diera el realojo definitivo con la nueva vivienda de VPL respecto de la cual se les reconoce el acceso directo de adquisición, por tanto, son magnitudes económicas distintas, no pudiendo, por razone obvias, estar esta incluida en aquella.

Ahora bien, siendo cierto que en el contrato no se pacta plazo alguno de entrega ni tampoco las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones que del mismo se derive, ello no impide que si se acredita alguno daño o perjuicio tal puede admitirse ni aquel pueda ser sine die ( art. 1101 Cº Civil), no justificándose que la demandada no devuelva, con las matizaciones que se dirán, la cantidad entregada como parte del precio de una compraventa que no se ha materializado dado que todavía no se había terminado la construcción, si bien estaba próxima, cuando los actores, en marzo de 2014, adquirieron otra vivienda lo que conforme a la legislación de vivienda de protección local, y ello no se cuestiona, no les daría derecho a obtener el acceso a la misma.

Por tanto, puede decirse que es la parte compradora la que con la adquisición de esta vivienda en 2014, de lo que tiene conocimiento la demandada en julio de 2014 ( doc. nº 8 y 11 demanda) se pone en la situación de no poder formalizar el contrato de compraventa de la vivienda de autos, cuando hasta ese momento la demandada había cumplido abonando el coste desalojo provisional que compensaba la no entrega de la vivienda definitiva pues les garantizaba una vivienda, sin que exista constancia de que se les hubiere causado perjuicio alguno por ello, pues sus manifestaciones son meramente eso, al solo existir en los autos prueba documental, habiendo liberado la carga del préstamo hipotecario que ellos soportaban sobre la vivienda afectada por la reparcelación y si bien su renuncia, en enero de 2014, no puede decirse que fuera aceptada, pues no se devuelve la cantidad ahora reclamada y con sus actos ellos mismos entienden que no lo fue, al seguir cobrando la renta del desalojo provisional, hasta el día 31 de mayo de 2015 cuando devuelven las llaves, siendo entonces, a juicio de la Sala cuando ambas partes aceptan el fin de su relación vendiendo la demandada a un tercero la vivienda de autos y quien, por otra parte, no ha acreditado ningún perjuicio en esa transmisión a tercero, limitándose a pretender se que le devuelva todo lo pagado por realojo.

Pues bien, si ello es así resulta que la demandada Eretza, por un lado, no puede pretender que nada ha de devolver porque los actores le deben la totalidad de lo abonado por el realojo provisional ya que formaba parte del acuerdo pactado por el que abandonaron su vivienda y mientras se dieron las condiciones de cumplimiento de cada una de las partes a ello tenían derecho, sin olvidar el matiz que tiene en los proyectos de reparcelación fruto de una actuación urbanística del Ayuntamiento, la situación de realojo provisional para quienes se ven privados de su vivienda, a lo que se une que no se prueba que la indemnización por la reparcelación hubiera sido la misma de no tener tal derecho y, por otro, iría contra sus propios actos, anteriores al proceso en un momento en el que la situación era la misma en la que ahora nos encontramos, al reconocer el día 14 de febrero de 2017 la procedencia de la devolución de la cantidad de 42.404,31 euros, tras minorar el importe satisfecho por desalojo cuando ya no era procedente ante la situación de renuncia y adquisición de otra vivienda, como había hecho con otros afectados ( doc. nº 11 demanda), lo cual se estima ajustado por cuanto que ya los actores no podían cumplir con lo pactado, no habiéndose rebatido por estos la realidad de las cantidades satisfechas recogidas en el doc. nº 2 contestación, sin que la demandada haya procedido a su consignación ante la falta de acuerdo, como en el escrito de la citada fecha se anuncia que haría, debiendo por ello desde esa fecha devengarse los intereses moratorios del art. 1101 y 1108 Cº Civil y no desde mayo de 2015 pues las últimas reclamaciones de las que hay constancia lo son de 2014 y no se producen otras desde que devuelven las llaves del realojo provisional y no se escritura.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que con estimación parcial de la demanda se condene a la demanda a que abone a los actores la cantidad de 42.404,31 euros, la cual devengará intereses moratorios desde el día 14 de febrero de 2017, siendo de aplicación los del art. 576 LEC desde la presente resolución por ser en ella donde por primera vez se establece la condena a su pago.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn.).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Legorburu Uriarte, en nombre y representación de Moises y Piedad, contra la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 320/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Legorburu Uriarte, en nombre y representación de Moises y Piedad, contra la Sociedad de Gestión Urbanística Eretza, S.A., Sociedad Unipersonal ( único socio Ilustre Ayuntamiento de Barakaldo), representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 42.404,31 euros, la cual devengará intereses moratorios desde 14 de febrero de 2017 siendo de aplicación los del art. 576 LEC desde la presente resolución, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Moises y Piedad el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 008219. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.