Sentencia CIVIL Nº 253/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 973/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0127234

Recurso de Apelación 973/2019 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 954/2013

APELANTE:D. Celso

PROCURADORA: Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

APELADOS:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C./ DIRECCION000 Nº NUM000, DE MADRID; Dña. Amalia; 'SERVICIOS DEL AUTOMOVIL ALONSO E HIJOS, S.L.'; D. Fulgencio; Dña. Caridad; Dña. Carolina; D. Isidro; Dña. Elvira; Dña. Felisa; D. Norberto; Dña. Inmaculada; Dña. Josefa; D. Roque; D. Sebastián; Dña. Melisa; Dña. Modesta; Dña. Noelia; D. Jose Augusto; D. Carlos Jesús; D. Luis María; D. Luis Enrique; Dña. Tatiana; Dña. Vanesa; 'JACKETS & JEANS, S.L.'; Dña. Almudena; Dña. Apolonia; Dña. Bibiana; D. Clemente; 'FADEMES, S.L.'; D. Felipe; D. Elias; Dña. Milagros; 'CHEVIAN, S.L.'; 'ABER IBERICA'; Dña. Lorena; D. Julián; Dña. Santiaga; D. Mauricio; D. Octavio; D. Pelayo; Dña. María Esther; 'OSTROM ASC 21, S.A.'; D. Narciso; D. Oscar; D. Simón; Dña. María Dolores; 'ANPAMA SACRISTAN, S.L.'; D. Saturnino;

Dña. PALOMA CALVO MURILLO S.L.U.; D. Jesús Ángel; 'IBERPATENT, S.L.'; D. Juan Pedro; 'VAROPAN, S.A.'; D. Abel; DIRECCION001, C.B.; Dña. Herminia; 'URSA PATRIMONIO, S.L.'; D. Cristobal; Dña. Leonor; Dña. Lourdes; D. Eulogio; D. Fausto; 'EXFOLCA, S.L.'; D. Florentino; D. Gabriel; Dña. Remedios; Dña. Ruth; D. Jacobo;

'EUROPEO COMERCIAL E INDUSTRIAL, S.A.'; Dña. Valle; D. Leon; Dña. María Luisa; Dña. Beatriz; D.. Maximo; D. Nicolas; Dña. Amelia; Dña. Amalia; Dña. Esther; Dña. Clemencia; PROVINCIA DE SAN NICOLAS DE TOLENTINO DE LA ORDEN DE LOS AGUSTINOS RECOLETOS; D. Jose Ramón; Dña. Encarna; D. Juan Antonio; D. Pedro Enrique

PROCURADORA: Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

SENTENCIA Nº 253 /20

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS.:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 954/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 973/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Celso,representado por la Procuradora Dña. María Lourdes Fernándéz-Luna Tamayo; y, de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C./ DIRECCION000, Nº NUM000, DE MADRID Y OTROS, representados por la Procuradora Dña. María Dolores De la Plata Corbacho; sobre solicitud de declaración de nulidad de acuerdos adoptados en Junta de Propietarios.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO actuando en nombre y representación de D. Demetrio contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, Dª. Amalia, D. Cristobal Y OTROS, SERV. DEL AUTOMÓVIL ALONSO E HIJOS, SL, PROV. SAN NICOLÁS DE TOLENTINO, D. Luis María, D. Julián, D. Carlos Jesús, D. Eulogio, D. Abel, D. Felipe, Dª Daniela, D. Octavio, D. Saturnino, D. Felisa, D. Mauricio, D. Fulgencio, D. Fausto, D. Clemente, Dª. Petra, D. Jose Augusto, Dª Apolonia, Dª. Milagros, D. Nicolas, Dª. Bibiana, D. Gabriel, Dª María Esther, Dª. Ruth, Dª. Caridad, Dª. Tatiana, Dª. Encarna, Dª Melisa, Dª. Vanesa, D. Sebastián, D. Narciso, Dª Remedios, D. Isidro, SRA. Esther, EXFOLCA, SL, D. Leon, Dª Inmaculada, D. Juan Antonio, Dª María Luisa, Dª Beatriz Y Dª Valle, D. AGUSTINOS RECOLETOS, Dª Carolina, D. Leon, Dª Inmaculada, D. Juan Antonio, Dª María Luisa, Dª Beatriz, Dª Valle, Dª Lorena representados por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO; D. Luis y D. Norberto representados por el procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO; OSTROM ASC 21 SA representado por la procuradora Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO; EUROPEO COMERCIAL E INDUSTRIA, SA, FADEMES, SL, ANPAMA SACRISTÁN, SL, D. Norberto, Dª. Noelia, Dª. Lourdes, D. Roque, Dª. Herminia, Dª. Clemencia, D. Victorio Y Dª. Erica (anterior propietaria Dª Modesta), VAROPAN, SA, D. Maximo, CHEVIAN, SL, Simón, Dª. Santiaga, IBERPATENT, SL, DIRECCION001 CB, Dª. Leonor, Dª. Gabriela, D. Jesús Ángel, D. Pedro Enrique, JACKET&JEANS, SL, D. Florentino, Dª. Almudena, D. Jose Ramón, Dª. Josefa, D. Jacobo, ABER IBÉRICA, D. Leoncio Y D. Elias y Dª Leonor, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, señalándose inicialmente la fecha de 22/04/2020.

CUARTO.-El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el C.G.P.J. Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.-Habiéndose publicado y entrado en vigor el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuyo Preámbulo II, así como en su artículo 19, regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J. de 11 de mayo de 2020, que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día veintiocho de mayo del año en curso.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la representación de D. Celso en la que se interesaba que:

a) se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de 23 de abril de 2013 en los tres apartados referentes al acuerdo de 20 noviembre 2008 sobre auditoría de elementos de calefacción así como a la exoneración del pago al actor de los gastos del capítulo de calefacción comunitaria y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

b) Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 2º del orden del día de la Junta de Propietarios de 23 abril 2013 referentes al examen y aprobación de las cuentas, liquidaciones y saldos a 31 de diciembre de 2012 y al examen y aprobación del presupuesto para el ejercicio 2013.

c) Se exonere a la vivienda NUM001 NUM002 del pago del capítulo de calefacción comunitaria para el ejercicio 2013 y en lo sucesivo, en tanto no se le suministre el servicio efectivo de calefacción a que tiene derecho en la totalidad de su vivienda.

d) Se condene a la Comunidad de Propietarios a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas por los gastos de calefacción ordinarios y extraordinarios que ha satisfecho durante los ejercicios 2005 a 2012 y que ascienden a la cantidad de7.853,63 €.

e) Se declare la plena vigencia y eficacia del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 20 de noviembre de 2008 precisado en la siguiente Junta de 10 de diciembre de 2008, condenando a la comunidad a la ejecución de dicho acuerdo a su costa consistente en auditar el servicio de calefacción comunitaria a fin de elaborar unos nuevos coeficientes de calefacción en función de los elementos de radiación existentes en cada vivienda y local.

2.- La resolución apelada señala como cuestión debatida la falta de recepción en la vivienda propiedad del demandante ( NUM001 NUM002) del servicio de calefacción comunitaria, circunstancia que es negada por la Comunidad de Propietarios y por los comuneros que han contestado a la demanda y se han opuesto a la misma. Significa que la solicitud contenida en el apartado tercero del suplico del escrito de demanda, tal y como resulta de los términos literales del mismo, está dirigida a obtener la exoneración de la vivienda NUM001 NUM002 del pago del capítulo de calefacción comunitaria a partir el ejercicio 2013 en tanto no se le suministre el servicio efectivo de calefacción a que tiene derecho 'en la totalidad de su vivienda', petición que no estima formulada clara ni adecuadamente ni precisada por la parte actora cuando es requerida para ello en la audiencia previa, a fin de que concrete si se refiere solo a la superficie de la vivienda en sentido estricto o a la terraza de carácter comunitario que quedó incorporada a la misma por un propietario anterior.

3.- Precisa la magistrada de primera instancia que de acuerdo con los Estatutos de la Comunidad los coeficientes de contribución de los copropietarios en el pago del servicio de calefacción comunitaria vienen determinados en proporción a la superficie de radiación que disponga cada vivienda o local y que en dicho concepto solo pueden entenderse incluidos los elementos privativos y nunca elemento comunes como las terrazas que no estaban en su origen cerradas, aun cuando fuesen elementos comunes de uso exclusivo.

4- Significa que la parte actora no ha propuesto prueba alguna de naturaleza técnica llevada a cabo por personas con conocimientos especializados en la materia que examinen la instalación comprobando si la energía llega correctamente y lo hace con el caudal adecuado a la vivienda. A ello se añade la valoración de la prueba propuesta por la Comunidad, que justifica el correcto funcionamiento de la instalación comunitaria.

5.- Respecto a la realización de auditoría en su día acordada en Junta de 20 de noviembre de 2008, entiende válido el acuerdo por el que una Junta de Propietarios revoca otro anterior, sin que se aprecie, a falta de prueba al respecto que el nuevo acuerdo causa perjuicio al actor, al no probar la falta de recepción del servicio a su vivienda.

SEGUNDO.- Recurso.

Se invocan como motivos del recurso:

i. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario. Nulidad de actuaciones por su declaración.

ii. Errónea valoración de la prueba.

iii. Incongruencia generadora de indefensión.

iv. Condena en costas.

TERCERO.-Litisconsorcio pasivo necesario.

1.- La magistrada de primera instancia acogió en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la Comunidad de Propietarios originariamente demandada, en atención a que una de las pretensiones de la demanda supone la fijación de nuevos coeficientes de participación en relación al gasto de calefacción, cuestión que afecta a todos los propietarios de la finca, que no eran parte en el proceso.

2.- El actor y apelante, tras ser desestimado su recurso de reposición contra la admisión de la excepción, que suponía llamar a los casi cien propietarios de la Comunidad, presentó escrito el 21 de marzo de 2014 desistiendo del punto 5º de su suplico. Por providencia de 13 de junio de 2014 y en atención a que en el punto 1º del suplico se pedía la nulidad del acuerdo de Junta de 23 de abril de 2013 por el que se dejaba sin efecto el acuerdo sobre auditoría de elementos de calefacción adoptado en Junta de 20 de noviembre de 2008, se mantiene la decisión de llamar al proceso a todos los propietarios por cuanto la nulidad interesada en el punto 1º del suplico supone realizar un censo actualizado para ajustar el coeficiente de reparto de gastos de calefacción según los elementos reales con servicio. Esta resolución fue consentida por la parte actora, que dejó sin efecto el desistimiento parcial efectuado.

3.- El acuerdo de 20 de noviembre de 2008, dejado sin efecto en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de 23 de abril de 2013, consistió en la decisión de ejecutar una auditoría de elementos de radiación. El motivo de la propuesta, según se hace constar en el acta (documento nº 13 de la demanda) es que la Comunidad de Propietarios realiza el reparto de gastos de calefacción según la superficie de radiación original de cada vivienda y con el paso del tiempo ha podido producirse su variación, quedando desfasados los coeficientes de reparto. Su finalidad, según consta en el acta es 'establecer un censo actualizado para ajustar este coeficiente de reparto de gastos de calefacción, según los elementos reales con servicio'

4.- La decisión de llamar al proceso a todos los propietarios, que se mantiene por la magistrada de primera instancia por entender que tanto el punto 1º como el 5º del suplico comportan decisiones que pueden afectar a todos los copropietarios cuyas cuotas de participación en el gasto de calefacción pueden verse modificadas de ejecutarse la auditoría, es cuestionada por el apelante. Se argumenta por éste que no pretende que el Juzgado fije una cuota de participación en el gasto, que ya establecen los Estatutos, sino que se declare válido y eficaz un acuerdo válidamente aprobado y no impugnado, que sin justificación no se ejecutó.

5.- Como señala la STS S 05-02-2004, nº 57/2004, rec. 993/1998 ' sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales. Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido, por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte'.Para su apreciación es preciso ' que conste la existencia de un vínculo jurídico inescindible entre los supuestos afectados no demandados que frustre la posibilidad de la sentencia de fondo'.

6.- La modificación de cuotas de participación en gastos de calefacción es una decisión que, indudablemente, afecta a todos los propietarios. Lo que enfatiza el apelante es que en su demanda no se pide tal, sino que se efectúe una auditoria del sistema de calefacción del edificio que fue acordada en el año 2008.

7.- Tal como consta en el propio texto del acuerdo de 2008 cuya eficacia se interesa el coeficiente de participación lo determina el número de elementos de radiación. Por ello si bien no se pide directamente que el Juzgado fije las cuotas de participación en gastos, La realización de un nuevo censo de elementos de radiación determinará 'el ajuste' del coeficiente de reparto de gastos de calefacción, como significaba el acuerdo de 2008, de modo que la consecuencia práctica de la auditoría es la modificación de tal coeficiente en la cual todos los comuneros están interesados. Además la ejecución de la auditoría comporta la entrada en todos los domicilios de la finca a fin de verificar su superficie de radiación, por lo que el interés en pronunciarse acerca del acuerdo impugnado alcanza a todos los copropietarios. Se confirma por ello la decisión de llamarles al proceso.

CUARTO.- Acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día de la Junta de Propietarios de 23 de abril de 2013. Valoración de la prueba.

1.- El punto 6º del orden del día (documento nº 37 de la demanda) se incluyó a propuesta del demandante y apelante y su objeto era la aprobación de ejecución del acuerdo de 20 de noviembre de 2008 autorizando a la Presidente a instar judicialmente la inspección de las viviendas que lo impidan, la ejecución de obras para dar el servicio de calefacción al 10º A o en su caso exonerarle del pago de gastos de calefacción comunitaria y la devolución de cantidades indebidamente cobradas al actor por este concepto.

2.- La Ley de Propiedad Horizontal no contiene norma alguna que impida la revocación por la Junta de acuerdos previamente adoptados. En los artículos 6 y 14 de la LPH se prevé la modificación de las normas de régimen interior y la reforma de estatutos. Y en el 14 se otorga a la Junta la facultad de ' conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común'.

3.- La posibilidad de revocar un acuerdo anteriormente adoptado está reconocida por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, S 19-05-2006, nº 467/2006, rec. 3142/1999 en relación a un acuerdo sobre uso exclusivo de un elemento común por cinco propietarios declara que ' el acuerdo comunitario sobre el uso exclusivo, podrá revocarse por el mismo procedimiento seguido para su adopción; así convergencia de voluntades de forma unánime en contra del derecho preconstituido; si bien, teniendo presente que debe impedirse el posible abuso que puedan hacer los copropietarios afectados (aquellos que vienen disfrutando exclusivamente de dicho uso) de tal regla, pues es evidente que los mismos se opondrán siempre al acuerdo que trate de poner fin a su situación privilegiada, haciendo imposible por ello, que se consiga la unanimidad a la que se ha hecho referencia. Por ello dicha norma ha de entenderse de acuerdo con los principios de buena fe y prohibición de abuso del derecho y fraude procesal'.

4.- En este caso el acuerdo que deja sin efecto el anterior que autorizaba la realización de una auditoría está aprobado con el único voto en contra del demandante. Y como hemos dicho puede modificarse o dejarse sin efecto por otro posterior, que puede ser objeto de impugnación, como es el caso.

5.- El demandante alega que el acuerdo le causa un grave perjuicio que no tiene obligación de soportar y supone abuso de derecho ( artículo 18.1 c) LPH). Esta circunstancia - el perjuicio que le produce el acuerdo -ha de ser probada por quien la alega. En este caso la prueba consistiría en acreditar que el actor no recibe en la superficie privativa de su vivienda, no en la terraza que como hemos visto es de carácter común y estaba originariamente descubierta, el servicio de calefacción, o que lo recibe de forma insuficiente o desigual con relación al resto de los comuneros.

6.- En el recurso se defiende que la auditoría que se deniega se justifica por las variaciones de elementos de radiación que han efectuado locales y viviendas que afectan a la eficiencia del sistema en las zonas más altas y para conocer con certeza el criterio del reparto del gasto. No se acredita sin embargo la deficiencia del servicio en la vivienda considerada en sentido estricto, sin la zona común anexionada, que tampoco se afirma con claridad. Consta en el acta de la Junta se 5 de noviembre de 2009 (documento nº 16 de la demanda) que efectuada consulta a la empresa de mantenimiento OTECLIMA, sus técnicos informan de que el sistema de calefacción cubre sobradamente las necesidades de caudal temperatura y presión para dar servicio a todas las viviendas incluidas las de la última planta, pero calculando la superficie que tenían antes de incorporar la terraza.

7.- El administrador de la Comunidad en prueba de interrogatorio declara que el actor tiene instalada una caldera propia en su vivienda, pero no se puede pronunciar si obtiene o no calor de la caldera comunitaria o solo de la privada. El empleado de OTECLIMA, empresa de mantenimiento, afirma que el sistema de caldera está perfectamente dimensionado. No se prueba por el demandante el gasto privado de gas para alimentar esta caldera privada pues no se aportan las facturas que se anuncian como documento nº 40 que consiste en una relación de cantidades que no constan acreditadas en forma alguna, prueba que obviamente estaba al alcance del SR. Celso. Sin justificar todos estos extremos necesarios para el éxito de lo interesado en la demanda, y en base al artículo 217 LEC, no puede pretenderse que el acuerdo de realizar una auditoría que, por muy razonable que sea, ha sido rechazado por todos los copropietarios a excepción del demandante, cause a éste un perjuicio que no tenga la obligación de soportar pues falta el presupuesto básico de este motivo de impugnación: la prueba del perjuicio.

8.- Finalmente no cabe apreciar abuso de derecho en la adopción del acuerdo. Tal existiría si existiese prueba cumplida de un irregular funcionamiento del sistema de calefacción en la vivienda del actor que el resto de los comuneros no quisieran remediar. Prueba de carácter técnico que no fue propuesta sino extemporáneamente por la parte apelante que no logra por ello acreditar el perjuicio que le ocasiona el acuerdo ni que haya sido adoptado con abuso de derecho.

9.- Por lo expuesto procede desestimar las pretensiones primera y quinta de la demanda cuyo objeto era la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día, y 6º, y la ejecución del acuerdo de 20 de noviembre de 2008 relativo a la realización de auditoría del servicio de calefacción.

QUINTO.- Acuerdos adoptados en los puntos 1 y 2 del orden del día de la Junta de Propietarios de 23 abril 2013.Valoración de la prueba

1.- Estos acuerdos eran referentes al examen y aprobación de las cuentas, liquidaciones y saldos a 31 de diciembre de 2012 y al examen y aprobación del presupuesto para el ejercicio 2013. Quedaron aprobados por mayoría.

2.- El motivo de la impugnación por el demandante es que en las cuentas de 2012 y presupuestos de 2103 se fijan a cargo de su vivienda cantidades por servicio de calefacción, insistiendo en que no recibe el servicio, Señala en el recurso que las liquidaciones anuales individuales no se ajustan a lo ordenado en los Estatutos.

3.- Se ha de examinar, por consiguiente, si las liquidaciones de gastos que se aprueban en el acuerdo impugnado contrarían el sistema de distribución de gasto de calefacción que alude para ello a la superficie de radiación de cada vivienda.

4.- Se indica en la demanda y se reitera en el recurso que no se repercute el gasto de calefacción sobre el coeficiente del 100% sino del 85,101 %. En su contestación la parte demandada señaló que la parte actora confunde el número de elementos de radiación existentes en la finca que es de 851,01 con los coeficientes de calefacción, siendo así que los 851,01 elementos conforman el 100% de tales porcentajes. No justifica tampoco el demandante que la liquidación de gastos de calefacción no se efectúe en los términos que indican los Estatutos ni el 'descuelgue' del pago del servicio por parte de algún propietario que sugiere, sin identificar a ninguno.

5.- De desestima por tanto la pretensión de impugnación de los acuerdos 1º y 2º del orden del día de la Junta de 23 abril 2013.

SEXTO.- Exoneración de la vivienda NUM001 NUM002 del pago del capítulo de calefacción comunitaria. Valoración de la prueba.

1.- La pretensión de exoneración de este pago se interesaba en la demanda para el ejercicio 2013 y en lo sucesivo, en tanto no se le suministre el servicio efectivo de calefacción a que tiene derecho en la totalidad de su vivienda. Se interesa igualmente la condena a la Comunidad de Propietarios a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas por los gastos de calefacción ordinarios y extraordinarios que ha satisfecho durante los ejercicios 2005 a 2012 y que ascienden a la cantidad de 7.853,63 euros.

2.- La firmeza y ejecutividad de los acuerdos de liquidación de cuentas anteriores a 2012 y la declaración de validez de los de este ejercicio que se efectúan respecto a este ejercicio unido a la falta de justificación de los problemas de calefacción que total o parcialmente, pues no consta aclarado ese extremo, sufre la vivienda del demandante, conducen a un pronunciamiento desestimatorio de estas dos últimas pretensiones.

SÉPTIMO.- Incongruencia.

1.- Se tacha de incongruente la sentencia en cuanto analiza la determinación del carácter privativo o comunitario de la terraza que ha sido objeto de cerramiento por un propietario anterior de la vivienda del NUM001 NUM002, cuando en la audiencia previa estimó que no formaba parte del debate, como reconoce el párrafo 5 de la página 11 de la sentencia. Este examen afirma el apelante que le ha causado indefensión, que no pudo proponer prueba al respecto.

2.- La sentencia valora este extremo al considerar como hipótesis que el demandante pretenda recibir el servicio de calefacción en la zona de la antigua terraza, cuestión que parece desprenderse de su demanda cuando alude a la 'totalidad de la vivienda'. No existiendo controversia sobre que la terraza se anexionó a la vivienda y al no afirmar el actor expresamente que tenga carácter privativo, las consideraciones que hace la sentencia a este respecto no son susceptibles de causar indefensión al apelante, por lo que no se aparecía infracción de garantías procesales ( artículo 459 LEC).

OCTAVO.- Condena en costas.

1.- Se impugna el pronunciamiento sobre costas por no hacerse ningún pronunciamiento expreso respecto a las costas de los allanados. Este allanamiento no es acogido por la sentencia de primera instancia haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 21 LEC. El allanamiento de unos codemandados mientras consta la oposición de otros es susceptible de causar perjuicio a éstos y no exime de la obligación de valorar la prueba practicada.

2.- Por todo lo anterior y compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia procede su confirmación, desestimando el recurso de apelación.

NOVENO.-Costas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid con fecha 23 de septiembre de 2018.

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DEE APELACIÓN Nº 973 /2019

DILIGENCIA.-En Madrid a tres de junio de 2020.En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.