Sentencia CIVIL Nº 253/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 67/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00253/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0003937
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000808 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: María Milagros
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: ROGELIO GONZALEZ CARRACEDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº253/20

En PONTEVEDRA, a 27 de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 808 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 67 /2020, en los que aparece como parte apelante-
demandada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO
FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. MAGDALENA PIÑOL TEJERO, y como parte apelada-demandante,
María Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el
Abogado D. ROGELIO GONZALEZ CARRACEDO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ,
quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 29 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Estimo la demanda presentada por María Milagros contra Banco Popular(actualmente BANCO SANTANDER S.A)y en su virtud: -Declaro la nulidad, por abusiva, de las cláusulas de las escrituras de hipoteca sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo), debiendo la parte demandada devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la citada cláusula (desde la primera activación de la cláusula suelo) hasta su eliminación (por la diferencia de lo que tendría que haber cobrado al prestatario de no existir la cláusula suelo por estricta aplicación del tipo de referencia más el diferencial establecido en la escritura pública), más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Ello acogiendo las sumas especificadas en el suplico de la demanda.

-Declaro nula, por abusiva, de la cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la escritura de préstamo hipotecario y en consecuencia condeno a la entidad demandada a eliminar la referida cláusula y a devolver cualquier suma cobrada en su virtud con los intereses legales desde su cobro.

Todo con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. Es objeto de recurso la sentencia que estimó íntegramente la demanda en la que se pretendía la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras, insertas en un contrato de préstamo hipotecario. La cuestión litigiosa versa sobre condición de consumidora de la prestataria, sobre el control de transparencia de la cláusula suelo, y sobre el control de abusividad de la cláusula que establecía la comisión.

2. La peculiaridad del supuesto radica en que, según la prestataria demandante, el contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública otorgada el día 7.9.2007, respondía a una causa específica consistente en asumir la responsabilidad generada por un contrato de apertura de crédito concedido por la misma prestamista a una mercantil, contrato en el que la ahora demandante ostentaba la condición de avalista. Como quiera que el deudor acreditado, la entidad Pulidos y Solados Rotil, S.L. no hizo frente a sus responsabilidades, la acreedora se dirigió contra la avalista, (por burofax remitido en 2007). Para hacer frente a esta responsabilidad, la demandante se vio obligada a concertar el préstamo, por importe de 95.000 euros, y el mismo día del otorgamiento de la escritura transfirió a la entidad prestamista, (entonces, el Banco de Galicia, S.A.), la suma de 91.642,04 euros.

3. Con estos antecedentes, la demanda sostenía que la cláusula suelo inserta en el contrato, -fijada en un 4,50% anual-, no superaba el control de transparencia. Se añadía que la estipulación 4.3, que imponía una comisión por reclamación de posiciones deudoras, resultaba abusiva, al fijar la suma de 30,05 euros por cada posición de incumplimiento. La demanda solicitaba la nulidad de ambas estipulaciones y la reclamación de las cantidades indebidamente percibidas.

4. La entidad demandada se opuso a la demanda. El núcleo de la tesis opositora consistía en sostener que la operación denunciada no era una operación de consumo, pues la demandante obtuvo el crédito con la finalidad específica, expresamente reflejada en la escritura, de ' renovar financiación de operaciones comerciales normales, para el negocio o profesión'. Se argumentaba también que la demandante no había hecho aportación de documentación relevante en el momento procedente del proceso, y se defendía con carácter subsidiario que ambas estipulaciones no infringían la normativa sectorial, superando tanto el control de transparencia como el de abusividad.

La sentencia de primera instancia.

5. La sentencia estima íntegramente la demanda. Tras un detallado repaso a la evolución del concepto de consumidor en la legislación nacional, y a la interpretación del término por parte de la jurisprudencia del TS y de este órgano de apelación, y sobre la base de las declaraciones de la demandante en el acto del juicio, considera razonable la explicación ofrecida en la demanda respecto de la condición de avalista de una operación comercial asumida por la empresa de su exesposo, de la reclamación de la deuda, y de la exigencia de concertar el préstamo hipotecario para hacer frente a aquella responsabilidad. Por este motivo considera que ' no se puede estimar acreditado que la demandante vinculara el contrato a su actividad empresarial'.

6. El fundamento jurídico segundo de la sentencia recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo y las exigencias de su control de transparencia. Seguidamente, ya con referencia al caso concreto, -página 18 de la sentencia-, entiende superado el control de incorporación, pero rechaza que la entidad prestamista hubiera acreditado la superación de los estándares de transparencia material; se insiste también en la ausencia de prueba sobre la concreta información precontractual suministrada a la prestataria, por lo que estima el pronunciamiento declarativo de la nulidad y la condena, como efecto del anterior, a la restitución de las sumas indebidamente percibidas.

7. Por último, el fundamento jurídico tercero de la sentencia justifica la decisión del pronunciamiento que determina la nulidad de la estipulación sobre comisión de posiciones deudora, con el argumento esencial de que no se corresponde con ninguna actividad específicamente desplegada por la parte prestamista, con cita de la Orden de 12.12.1989. Tras rechazar la alegación sobre retraso desleal en el ejercicio de la acción, así como la excepción de prescripción, la sentencia impone a la demandada el pago de las costas de la instancia.

El recurso de apelación interpuesto por la representación demandada.

8. El recurso insiste en la falta de la condición de consumidora de la parte demandante, sobre la base de los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación, en esencia: a) se hipoteca un local comercial; b) el importe del préstamo se destina al pago de una responsabilidad generada por una operación empresarial; c) en la oferta vinculante se expresó que el destino del préstamo era para el negocio o profesión; y d) la demandada ha ostentado numerosos cargos en entidades mercantiles, que revelan su dedicación al comercio.

En particular, la recurrente invoca la doctrina de la STS 7.11.2017, que hizo aplicación de los arts. 6 y 7 del Código de Comercio y concluyó que los cónyuges de los empresarios tienen interés en la operación realizada por el comerciante prestatario. En todo caso, se insiste, la carga de la prueba sobre la condición de consumidora la asumía la demandante. También se invoca la STS 8/2018, de 10 de enero.

9. Seguidamente se sostiene que las estipulaciones en cuestión superan los controles legales, y como motivo tercero se esgrime un argumento procesal, atinente a la improcedencia de haber condenado a la restitución de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula sobre comisión de posiciones deudoras, cuando la demandante no habría acreditado en modo alguno qué concretas cantidades le fueron cargadas en tal concepto. Se sostiene también que dicha estipulación cumple las exigencias de transparencia y no resulta abusiva, por respetar las normas sectoriales sobre esa clase de cláusulas, en particular la circular del BdE 8/1990.

Valoración de la Sala.

10. Desde esta Sala de apelación nos hemos ocupado en numerosas ocasiones de delimitar el concepto de consumidor, como presupuesto para operar con las técnicas propias del control de contenido de abusividad de las condiciones generales de la contratación. Como es conocido, el concepto jurídico de ' consumidor', a efectos de la normativa interna, y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art. 3 que quedó redactado en los siguientes términos: '[a] efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

11. La norma, sin embargo, no es de aplicación al presente supuesto por razones temporales, pues el contrato se firmó en diciembre de 2008, por lo que el texto de referencia es el art. 3 originario, según el cual se consideraba consumidores a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El problema de la delimitación del concepto surge fundamentalmente en el caso de los denominados actos mixtos, en los que la finalidad del préstamo no resulta unívoca, o en los casos en los que el préstamo se concierta por un profesional pero para fines propios de consumo; también en los casos de préstamos concertados por consumidores pero en los que puede atisbarse una finalidad mercantil o profesional. También resulta discutida la calificación que deban merecer a estos efectos las personas físicas fiadoras o avalistas de un préstamo obtenido para financiar una actividad empresarial o profesional. Este último es el problema que se debate en el presente litigio.

12. El punto de partida del razonamiento de la sentencia y del recurso los asumimos, en la medida en que parten de lo ya declarado por esta sala respecto de la exigencia de analizar la relación entre los fiadores y la finalidad del préstamo, la existencia o no de ' vínculos funcionales' con el profesional que ha concertado el préstamo, en línea con lo exigido por el auto del TJUE, C-74/15, de 19.11, y por la STS 594/17, de 7.11. Por su parte, la STJUE de 3.9.2015, -en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional-, afirmó: '[h]abida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'. Por tanto, a lo que ha de atenderse para calificar el préstamo como de consumo es al hecho de su finalidad, al destino de los fondos obtenidos por el contrato, con independencia del destino o de la titularidad del bien garantizado.

Del mismo modo que resulta irrelevante el destino del bien dado en garantía, el hecho de que el fiador sea hipotecante no deudor de un préstamo con destino profesional, no determina necesariamente que entre el destino del préstamo y el fiador exista una relación profesional.

13. Para que exista una vinculación funcional entre el préstamo y la garantía personal debe existir una relación entre el fiador y la actividad profesional o empresarial del prestatario. La resolución del TJUE ponía como ejemplo la titularidad de una participación significativa en el capital social de la prestataria o el ejercicio de las funciones de gerencia, a las que cabe añadir la de ostentar la condición de administrador social. La STS 594/2017, de 7 de noviembre, que invoca el recurrente, parte también de la cita de la STJUE3.9.15, y del ATJUE de 14.9.16, para concluir que lo relevante es atender al ámbito objetivo de la operación, no a la personalidad o a la cualidad subjetiva del contratante.

14. En el caso, se admite como hecho probado que el préstamo en el que se incluyen las cláusulas impugnadas, -el concertado el 7.9.2007-, tuvo como destino esencial satisfacer la deuda generada en el patrimonio de la demandante por su condición de avalista en un contrato de apertura de crédito en el que la acreditada era una entidad mercantil. Llegados a este momento procesal, se desconoce la vinculación existente entre la Sra.

María Milagros y la empresa Pulidos y Solados Rotil, S.L., respecto de la que la demanda afirma que su ' apoderado' era D. Javier . No existe vestigio alguno de la vinculación funcional entre la avalista y la empresa acreditada, por lo que, en línea de principio podemos asumir su condición de consumidora en dicha operación.

15. El apelante sostiene que la empresa era ' propiedad del marido' de la demandante. Si así fueran las cosas, resultaría aplicable la doctrina sentada en la citada STS, que parte de la interpretación de los arts. 5 y 6 del Código de Comercio. Según dicha doctrina, el cónyuge del empresario no puede invocar la condición de consumidor, pues el art. 6 vincula a la responsabilidad generada por las deudas contraídas por el empresario los bienes comunes con su cónyuge, siempre que medie el consentimiento de ambos, y dicho consentimiento se presume, según el art. 7, e incluso puede ser tácito, cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge del comerciante; a ello se añade que la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza, cuando el negocio del que surge obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial de la que se nutre la economía familiar.

16. Sin embargo, consta como hecho consentido que la demandante se encontraba separada en el momento en el que se concertó la póliza de crédito, y según propias manifestaciones, no contradichas por la parte demandada, ambos esposos tenían régimen de separación de bienes y contaban con patrimonios separados desde los años noventa, por lo que no resulta de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial. Si existía una incomunicación de patrimonios, y la demandante se encontraba ya separada, no puede presumirse la existencia de la vinculación funcional entre el préstamo y la garantía personal, por lo que cabe presumir la condición de consumidora de la parte demandante. Y si ostentaba dicha condición en el préstamo del que surgió la responsabilidad, en el nuevo préstamo necesariamente reviste la misma condición, al quedar también como hecho consentido que fue destinado en su práctica totalidad a abonar la deuda surgida del préstamo anterior, mediante transferencia de la misma fecha. Por tanto, el criterio de la sentencia debe verse confirmado.

17. Consideramos que la recurrente no discute con eficacia la falta de superación del control de transparencia material respecto de la cláusula suelo, por lo que las conclusiones de la sentencia deben verse confirmadas.

Respecto de la comisión sobre posiciones deudoras, debemos repetir el criterio reiteradamente expuesto por este tribunal. En los contratos de adhesión la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones. Existen normas legales en determinados sectores que específicamente determinan la pauta para este control. Así sucede respecto de las comisiones bancarias en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3.1 establece que ' sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'; a continuación, la norma establece determinados requisitos de información, como lo hace también la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

18. Respecto a la comisión por reclamación por posiciones deudoras, en resoluciones anteriores hemos entendido que incumple con los requisitos de la normativa especial. Es cierto que la cláusula se refiere a una eventual situación futura, que depende de la voluntad del consumidor, de su propia iniciativa, por lo que no presenta un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Pero duplica conceptos indemnizatorios, al solaparse con los intereses de demora y no resulta evidente que responda a servicios que efectivamente tendrá que prestar el banco. Así, las sentencias de esta sección de 21.6.19 y 28.6.19, por citar las más recientes. En la última de las mencionadas afirmamos que: ' Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017 ), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016 , se vienen a recoger las reflexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente: Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)-es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.' Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015), con cita de resoluciones de otra AP, se viene a señalar que: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.

La STS 566/2019, de 25 de octubre confirma esta forma de ver las cosas, con cita de la STJUE 3.10.2019, C-621/2017, y de la de 26.2.15, C-143/13, con razonamientos similares a los que hemos dejado expuestos.

Se desestima el motivo.

19. Finalmente, tampoco encontramos objeciones a la forma de pretender con la que se expresa la súplica de la demanda. Declarada la nulidad de la estipulación, resulta conforme a los efectos de la nulidad la exigencia de restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la estipulación nula. El pronunciamiento se agota en dicha declaración, y su cuantificación resultará normalmente sencilla con arreglo a simples operaciones aritméticas, por lo que no se adivinan en este momento objeciones para que dicho pronunciamiento de condena pudiera fundamentar una eventual acción ejecutiva.

20. La desestimación del recurso determina la imposición de costas en la alzada y la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, en los autos de juicio ordinario nº 808/2018 , resolución que confirmamos, con imposición al apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.