Sentencia CIVIL Nº 253/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 9688/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4109142C20150011852
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 9688/2018
Negociado: 5N
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1837/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE SEVILLA
Apelante: Salome
Procurador: MARTA MUÑOZ CALDERON
Abogado:
Apelado: Alonso
Procurador: ISABEL MARIA RUBIO JAEN
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 253
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a treinta de Junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Alonso
, representado por el/la Procurador/a Dª Mª Isabel Rubio Jaén que en el recurso es parte apelada contra Dª
Salome representada por el/la Procurador/a Dª Marta Muñoz Calderon que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de Mayo de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' CON ESTIMACION DE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. Rubio Jaén en nombre y representación de Alonso contra Salome DECLARO NO HABER LUGAR A MODIFICAR la sentencia dictada por este juzgado en los autos 336/15 de fecha 6/4/16 en el sentido de dejar sin efecto la obligación paterna de pago de pensión de alimentos y gastos extraordinarios a favor de sus hijos.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales. ' Con fecha 6 de Junio de 2018 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE RECTIFICA el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo, de la Sentencia de fecha 21/5/18, queda redactado de la siguiente forma: 'Pues bien teniendo en cuenta las dudas existentes en cuanto a si dichos hijosmayores desarrollan trabajos en economía sumergida, constando que uno de ellos no reside en el domicilio familiar desde hace cuatro años y que el otro no estudia desde hace cuatro años, cabe considerar que tal situación no puede ampararse en virtud de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, sin perjuicio de que si dichos hijos mayores precisan alimentos de sus progenitores puedan reclamarlos en virtud de lo dispuesto en el art. 142 y siguientes de dicho texto legal.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Márquez Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso que debía haberse inadmitido la demanda por litispendencia por cuanto que aún no había recaído sentencia firme en el procedimiento de modificación de medidas Como declaraba la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2001 'En nuestro Derecho Procesal, la litispendencia, como remedio o como excepción dilatoria para impedir la simultánea tramitación de dos procedimientos con igual contenido, mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, requiere las mismas identidades que la excepción de cosa juzgada por lo que se exige la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad objetiva, subjetiva y causal, por ello la coincidencia parcial de algunos elementos, impide la exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior. Esto es lo que ocurre en este caso, en el que la identidad de los sujetos no impide la tramitación simultánea de ambos procedimientos teniendo en cuenta que el recurso contra la sentencia de 6 de abril de 2016 tenía por objeto exclusivamente la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia y en la nueva demanda se interesa la extinción de la pensión alimenticia en función de la nuevas circunstancias alegadas.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-1993 cuando se trata de hijos mayores de edad, como ocurre en el presente procedimiento, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'.

Por otro lado, no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, sino en tanto tales descendientes carezcan de medios propios con los que atender a sus necesidades, y siempre que la necesidad no le sea imputable, bien por haber sido buscada de propósito, bien por pasividad o desidia de los hijos en su superación, y por ello el art. 152 del CCivil vincula la procedencia de su extinción, en su apartado o causa tercera, no solo al ejercicio de un oficio o empleo sino también a la posibilidad de ejercerlo.

En este sentido declara la sentencia de esta Sala de 19 de Febrero de 2013 que ' la pensión de alimentos es una obligación derivada de la patria potestad, la se cual extingue conforme establece el Art. 169 C.C, entre otros para la emancipación, y esta se produce según el Art. 314 C.C , por la mayoría de edad, ello en la práctica no supone la extinción automática de la misma, sino que esa obligación de los progenitores perdura en tanto en cuanto los hijos continúen con un adecuado desarrollo en su formación profesional necesaria para su incorporación al mercado laboral, con una posibilidad de independencia económica. En el presente caso queda acreditado que los dos hijos Eleuterio y Estanislao , nacidos el NUM000 de 1997, ya han alcanza profesional quedando acreditado que hace cuatro años que dejaron sus estudios y Eleuterio , que convive con su abuela materna, ha tenido acceso al mercado laboral, pues consta acreditado que ha trabajado 46 días en una marisquería y manifestó en el acto de la vista que ha ayudado en el sector de la naútica a un amigo y al marido de su abuela por lo que teniendo en cuenta que ya ha alcanzado la mayoría de edad, y han accedido al mercado laboral aún cuando sea con carácter temporal procede acordar la extinción de la pensión alimenticia y ello sin perjuicio de que pueda ejercitarse, en caso de necesidad, la acción de reclamación de alimentos entre parientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss del Código Civil a través del procedimiento civil correspondiente.

No puede confirmarse la sentencia respecto de Estanislao , por cuanto no puede estimarse acreditado que haya accedido al mercado laboral, pues solo consta en el informe de vida laboral aportado que ha trabajado 3 días , sin que pueda estimarse por tanto que goce de independencia económica y sigue precisando la ayuda de sus progenitores por lo que debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el solo sentido de dejar subsistente la pensión alimenticia en favor de Estanislao , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente recurso deducido por la representación procesal de Dª Salome contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de dejar subsistente la pensión alimenticia en favor del hijo Estanislao , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.