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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 253/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 600/2020 de 13 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Julio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 253/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100260
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1843
Núm. Roj: SAP C 1843:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00253/2021
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 600/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Divorcio nº 1279/19, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Painceira en nombre y representación de Doña Nuria contra Don Ruperto representado por el Procurador Don Oscar Pérez debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Nuria y Don Ruperto, sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:
1ª.- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores Sacramento y Jose Daniel, de forma compartida a ambos progenitores por semanas de viernes a viernes y de forma alternativa en el tiempo. El progenitor al que le corresponda la guarda, recogerá el viernes a los menores, a la salida del colegio, y en el caso que sea festivo a las 16,30.
Se exigirá que las decisiones relevantes relativas a los hijos menores sean adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, o en caso de desacuerdo, autorizadas por el órgano judicial, reuniendo referida condición, cuando menos, sin ánimo exhaustivo, las cuestiones relativas al: a)Cambio de domicilio de los menores, y, traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar, del modelo educativo, a través de un colegio público o privado, laico o religioso c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico psicológico continuado.
2ª.- En cuanto a las vacaciones de verano, se distribuye en los siguientes periodos, desde el final del periodo escolar hasta el día 1 del mes de julio, del 1 de julio hasta el 15 de julio, del 15 de julio hasta el 31 de julio, y el mes de agosto del 1 al 15, del 15 al 31 de agosto, y en septiembre hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los impares. Los menores se entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas.
En Navidad se reparten las vacaciones de la agenda escolar en dos periodos: uno, desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 21 horas y otro desde ahí hasta la entrada en el colegio. Los años pares elige el padre y los años impares la madre.
El día de Reyes estarán con los menores desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas con el progenitor que no las tengan ese día bajo custodia.
Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección. Los años pares elige el padre y los impares la madre.
Con independencia del antedicho régimen siempre existirá la posibilidad de los progenitores de comunicar libremente con los menores, sin perturbar las horas de estudio, descanso o actividades escolares y siempre que no sea de forma caprichosa o injustificada.
El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con las mismas, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de las menores o de los progenitores.
3ª.- En concepto de contribución de alimentos, Don Ruperto abonará a Doña Nuria por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 300€, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.
Ambos progenitores sufragarán los gastos extraordinarios de los menores por mitad, entre los que se comprenderán, entre otros, los de carácter sanitario y educativo, tales como intervenciones quirúrgicas, ortopedias, ópticos, ortodoncias, podólogos, medicación, material escolar y libros de texto, clases particulares, excursiones, actividades extraescolares, seguro escolar, matriculas de estudios, residencia o alquiler para estudio, celebraciones del menor, cumpleaños.
4ª.- El uso de la vivienda se atribuye a Don Ruperto, hasta la resolución del procedimiento de división de cosa común.
Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio
En los Fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:
1º) De la contribución de los alimentos para los hijos comunes, por importe de 300 euros mensuales, fijada como de cargo del padre.
Pues bien, visto el razonamiento de la Juzgadora 'a quo', entiende esta parte que se ha producido una inadecuada resolución del punto de que se trata, vinculado no sólo a una inadecuada valoración de la prueba, sino a una inadecuada toma de los datos objetivos que aparecen documentados en el proceso, al margen de una errónea aplicación de la propia Jurisprudencia que se cita al efecto e, incluso, si se nos permite, a una inadecuada aplicación de criterios de justicia material.
Y es que lo cierto y documentado en los autos es que:
- En primer lugar, el padre es trabajador de una gasolinera, con contrato indefinido y categoría profesional de expendedor, y nómina mensual de 1.100,00 €, teniendo 15 pagas anuales. Ello determina unos ingresos netos de 16.500,00 € anuales y una media mensual de 1.375,00 euros, que no de 1.500 euros en 15 pagas, como recoge la Juzgadora, sin duda, por error.
Ha de insistirse en que ello es un dato objetivo y, además, obrante en los autos, tanto a partir de la propia documental adjunta a nuestra contestación a la demanda (doc. nº 2), como a partir de la aportada y admitida en la Vista del proceso (doc. nº 1) Es más, no se quiere dejar de hacer mención a la propia espontaneidad del padre que, en el acto de la Vista y con ocasión de su interrogatorio, manifestó que él suele contar con que sus ingresos mensuales netos son de unos 1.500,00 €, toda vez suma a lo anterior, los 1.000 euros que, aproximadamente, le suele devolver Hacienda (AEAT). Si hacemos cuentas, 17.500,00 € entre 12 meses arroja un resultado de 1.458,00 € mensuales, es decir, próxima a esos 1.500,00 € de que habla el padre.
El dato es claro y está documentado, por tanto, siendo erróneo el consignado por la Juzgadora en la letra a) del razonamiento que ha quedado transcrito.
- En segundo lugar, por cuanto afecta a los ingresos de la madre y sus manifestaciones: lo cierto es que, como consta aportado en los autos, la misma es también trabajadora fija (contrato indefinido) de banca (entidad A Banca), con 14 pagas anuales, a razón de, como mínimo, 1.330,00 euros mensuales. Esto determina una media anual (mínima) de ingresos netos de 18.620,00 €, con una media mensual de1.551,66 € , más lo que le devuelva la AEAT mínimo, 1.330,00 euros mensuales. Esto determina una media anual (mínima) de ingresos netos de 18.620,00 € ,con una media mensual de1.551,66 € , más lo que le devuelva la AEAT cada ejercicio fiscal. Si ello fue así durante el año 2019, sus ingresos correspondientes al año 2020, hasta el mes de junio, según consta documentado en los autos, fueron los siguientes:
- Enero de 2020: 1.883,24 €
- Febrero de 2020: 1.324,21 €
- Marzo de 2020: 2.189,84 €
- Abril de 2020: 1.330,53 €
- Mayo de 2020: 1.330,53 €
- Junio de 2020: 1.330,53 €
- Extraordinaria del mes de junio de 2020: 1.064,186 €
Es decir, su nómina mensual se ha visto incrementada de forma notoria en al menos dos ocasiones, arrojando, en el primer semestre de 2020, un total de 10.453,74 €, con una media neta mensual de 1.742,29 €.
Ello al margen, vistas las declaraciones de IRPF de 2019 de ambas partes, aportadas por consulta del propio Juzgado la de la madre y la del padre en el acto de la Vista (doc. nº 2), el padre tuvo unos ingresos brutos de 20.123,70 €, mientras que los de la madre fueron de 22.321,00 €, es decir, 2.198 euros anuales más ella que él, lo que arroja una diferencia de 183,16 € mensuales.
Se trata, nuevamente, de datos no sólo objetivos, sino perfectamente documentados y obrantes al proceso.
Si esto es así, como lo es, no puede dejar de llamar la atención el hecho de que en su razonamiento la Juzgadora indique que la madre
De este modo, la madre, como ya se apuntaba en la contestación a la demanda, a la que nos remitimos de forma expresa, (dándola por reproducida en todo su contenido y fundamentos, para evitar repeticiones que puedan resultar innecesarias o que alarguen en demasía el presente), directamente, decidió, desde un principio, que ella no iba a pagar nada y, de hecho, como ella misma admitió en su interrogatorio, tan solo ha venido abonando el gasto de teléfono, habiendo admitido, igualmente, que sus ingresos laborales siempre que ha estado trabajando han ido a una Cuenta que sólo manejaba ella (en su día en BBVA y actualmente en A Banca) y en la que no se cargaba ningún otro gasto que no fuera el teléfono, lo cual, por lo demás, resulta acreditado también por la documental aportada por esta parte tanto adjunta a contestación a la demanda (doc. nº 10 y 11) como en el acto de la Vista, consistente en los extractos de movimientos bancarios de la Cuentas del padre, en las que se ve claramente que todo, absolutamente, todo, a salvo el teléfono y la hipoteca (que se abona en una Cuenta común de las partes, del Banco Santander), está domiciliado y cargado en ellas.
Admitió la madre, igualmente, pese a que la Juzgadora no permitió hacer todas las preguntas que se querían hacer al respecto, que el dinero cobrado en concepto de becas de los hijos también figura en una Cuenta que está solo a su nombre y al de los hijos y en la que no está el padre, al que nunca ha dado cuenta de tales ingresos, estando el padre en el convencimiento, precisamente hasta vísperas de la Vista, en que pidió esa información, de que el importe de la beca realmente era descontado de las mensualidades de Colegio que se abonan por él. Hasta ese punto es la forma de proceder de la madre.
Admitió la madre, igualmente, ser socia de DIRECCION001, abonando por ello la cantidad, según manifestó, 79,00 € mensuales. Nadie dice que la madre no pueda acudir a piscina, por supuesto, o, incluso, que lo haga hasta por motivos de salud, sin embargo, lo cierto es que este gasto no puede dejar de verse como una muestra de una capacidad económica que, está perfectamente documentada en los autos, y que, desde luego, es manejada única y exclusivamente por ella, estableciendo sus prioridades. No lo ha sido el colaborar en pie de igualdad (como correspondería, incluso y sin ir más lejos por existir desde hace un año un
sistema de
De este modo, analizados los ingresos de ambas partes, ni siquiera es que los mismos sean próximos, sino que los de la madre son superiores a los del padre, habiendo de sumarse a ello que la misma es de prever que tenga ahorros, toda vez no ha pagado nada que no sea el teléfono y la manutención ordinaria de los hijos durante el periodo de tiempo que los mismos han estado en su compañía durante el año que ya ha transcurrido desde que las partes acordaron su separación de hecho y están ejercitando un sistema de custodia compartida.
Pues bien, si lo anterior es cierto, como lo es, y objetivo, como lo es, y si es igualmente cierto que las partes, como acaba de señalarse, han venido practicando un sistema de custodia compartida durante un año, en el cual cada uno ha atendido a las necesidades ordinarias de sus hijos, entendemos que no se revela necesario, ni justo, establecer una pensión alimenticia a cargo del padre. Ni tan siquiera por el hecho de que la madre sea quien abandona el domicilio familiar, en primer lugar, porque ese abandono lo es por su exclusivo deseo (véase que en su declaración admitió que para los hijos era un buen sistema, habiendo señalado que para ella no, por motivos que realmente no son ciertos y que, de hecho no han quedado demostrados), ya que esta parte postulaba (también el Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones), como pronunciamiento principal (sobre todo por entenderlo como el mejor para los menores y por haber sido recomendado así en su día por psicóloga especialista), el seguir con el sistema de
De hecho, no sobra señalar que la representante del Ministerio Fiscal, en su intervención final en el acto de la Vista, postuló también que, a partir de los datos obrantes al proceso, incluidos los de que el salario del padre era el que es y el de la madre superior al del padre, cada uno de los progenitores atendiera a los gastos ordinarios de los hijos, sin establecimiento de pensión alguna a cargo del padre, con asunción de los gastos extraordinarios, incluidos los escolares de todo tipo, por mitades e iguales partes entre ellos.
Por otro lado, se observa en la Sentencia, según ha quedado transcrito, que la Juzgadora hace referencia a una supuesta condición de profesional liberal de alguna de las partes (o de ambas) de las partes, pertenencia a sociedades o percepción de comisiones por encima de los salarios lo cual, según razona, supondría una mayor exigencia probatoria de sus ingresos, sin embargo, no puede menos que entenderse que se trata de un nuevo error, toda vez ambos progenitores son trabajadores por cuenta ajena, como consta en los autos y tienen los ingresos que tienen, sin que el padre tenga ningún otro, como consta sobradamente documentado, además. Es más, en cuanto afecta al padre, si se analizan sus gastos, partiéndose de una media mensual de 1.500 euros (incluidas ya las 15 pagas que cobra anualmente y una devolución anual de la AEAT de unos 1.000 euros), efectivamente, atiende a todo lo que atiende (no a la hipoteca, por cierto, como nuevamente por error hace constar la Juzgadora, ya que consta documentado que ese ingreso se hace una vez el padre del Sr. Ruperto retira de su Cuenta un efectivo que seguidamente se ingresa en la Cuenta común de las partes para llevar a efecto ese pago - Doc. nº 5 y 6 de los aportados en el acto de la Vista). Las cuentas no sólo
Por todo lo expuesto y en definitiva, entendemos que el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos y de cargo del padre no encuentra sustento alguno en el proceso, toda vez no existe desproporción de ingresos favorable al padre sino que, incluso y antes al contrario, la que existe es favorable a la madre, resultando, además, que la misma es previsible que haya ahorrado dinero, dado que desde que trabaja nunca puso a disposición de la familia su salario, sino que todos los cargos comunes de la misma, a salvo el teléfono ( como admitió, según quedó dicho), han sido abonados por el padre, que los tiene domiciliados en sus Cuentas, cuyos extractos han quedado aportados al proceso, como se ha dicho, se reitera, y consta. Su establecimiento, además, no resulta exigible a partir de las necesidades de los hijos, las cuales pueden ser perfectamente atendidos por mitades entre ambos progenitores, como lo han sido hasta la fecha. Su establecimiento, por último, acabaría colocando al padre en una situación de imposibilidad material de pago, que derivaría, además, en litigios por vía civil o penal que, obviamente, han de evitarse.
Por otro lado, no se quiere dejar de hacer mención a la motivación que se daba por parte de la adversa en cuanto a la necesidad de establecerse esta pensión, recogida en su intervención para Conclusiones, y que se apoyó, por un lado, en presuntas capacidades económicas del padre que, sin embargo, no sólo no han quedado demostradas, sino que han quedado contradichas por la realidad documental y, a su vez, en capacidades económicas que vendrían anudadas a la familia del Sr. Ruperto, pero no a las de la familia de que se trata, ni a la capacidad personal del padre, todo ello bajo argumento, además, de que la pensión de cuenta del padre debe establecerse para
En este punto, en definitiva y por no alargar en demasía el presente, nos volvemos a remitir a lo ya expresado en la contestación a la demanda; a la documental adjunta a la misma y a la documental aportada por esta parte en el acto de la Vista; también a la propia documental aportada de adverso, de donde no se desprende la pretendida capacidad económica del padre, sino la veracidad de cuanto ha sido manifestado por esta parte en cuanto a Sociedades, etcétera (doc. 4 y 5 de la contestación), y a la intervención final - Conclusiones- de esta parte en el acto de la Vista, en que intentó resumirse todo ello, así como a las Conclusiones efectuadas por la representante del Ministerio Fiscal.
3º) De la falta de pronunciamiento judicial en cuanto al pago que ha de hacerse respecto del préstamo hipotecario, ganancial, que grava la vivienda e inmuebles asociados a la misma, igualmente gananciales y demás conceptos vinculados a la propiedad de los mismos.
A ello se refieren los Fundamentos de Derecho Segundo y Sexto de la Sentencia objeto de Recurso, en los siguientes términos:
Se admite, pues, como extremo controvertido, el referido a cargas financieras de los cónyuges que en este caso se contraen no a varios créditos, pese a que la Juzgadora habla en plural, sino al pago de un único crédito, que es el hipotecario, insistimos, ganancial, que grava la vivienda y anejos, también gananciales.
Por su parte y respecto de tal extremo, en el Fundamento Sexto de la Sentencia se recoge lo siguiente:
Entendemos, sin embargo, que la Juzgadora yerra al efectuar tales consideraciones, toda vez, como consta documentado en los autos, el préstamo hipotecario al que se hace referencia no es un préstamo que haya sido suscrito por las partes tras haber formalizado Capitulaciones Matrimoniales, pactándose un sistema económico matrimonial de Separación de Bienes, sino que se trata de préstamo de carácter ganancial, que grava la vivienda igualmente ganancial y demás inmuebles asociados a la misma, también gananciales.
Así, consta en los autos que las partes formalizaron Escritura de Capitulaciones Matrimoniales el 04.06.2015, sin efectuar en ella, ni en ningún momento posterior, liquidación de gananciales (doc. nº 9 de la contestación a la demanda), por lo que no queda duda del carácter de los mismos, resultando, además, que ese mismo carácter queda claro toda vez ante el propio Juzgado de primera Instancia nº 3 de A Coruña se está siguiendo, precisamente a instancia de la esposa, procedimiento de Liquidación de Gananciales, nº 404/2020, referido a dicho Activo y Pasivo.
De este modo, se trata de extremo controvertido, como la propia Juzgadora señaló y respecto del que ambas partes solicitaron pronunciamiento judicial (también el Ministerio Fiscal), cuya falta deja sin resolver un aspecto de la máxima trascendencia, sin ir más lejos, por el importante montante económico que supone cada mes, toda vez la cuota mensual de este préstamo supera los 1.000,00 € mensuales. A ello se une, además, que la vivienda y plazas de garaje y trastero gananciales también suponen la necesidad de hacer frente a costes de IBI, seguro y Comunidad, que, como tales, afectan a la propiedad.
A este respecto, es de invocar la doctrina jurisprudencial sobre la obligación de pago del préstamo hipotecario por los cónyuges que lo contrajeron estando en régimen de gananciales, tras la ruptura matrimonial, la cual se encuentra contenida, entre otras, en las SSTS, 1ª, 5.11.2008 (RJ 2009/3; MP: Encarnación Roca Trias) y 28.03.2011 (RJ 2011/939; MP: Encarnación Roca Trías)., así como en la más reciente STS, 1ª, 21.09.2016 (RJ 2016/4451; MP: Francisco Jose Daniel Arroyo Fiestas).
Así, en la primera de ellas se declara que
También la STS 28.03.2011 declara que el pago de las cuotas del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda familiar no constituye carga del matrimonio ex art. 90, d) y 91CC, y que mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava (Fundamento de Derecho Tercero) Aborda nuevamente la cuestión de la naturaleza de la deuda hipotecaria la mencionada STS 21.09.2016 (RJ 2016/4451), en la que, estimándose el motivo de casación invocado (infracción
de los arts. 90, 91 y 1362.2º CC y vulneración de las SSTS 05.11.2008 y 28.03.2011, precisamente), se declara que como deuda que es de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2º CC), la deuda hipotecaria
De este modo, entendemos que, tanto si se parte de su consideración como carga del matrimonio, como si no, de tal modo que simplemente se atienda al título constitutivo, no sólo ha de haber pronunciamiento judicial respecto de este particular, así como respecto de la obligación de pago del IBI, Comunidad y seguro de los inmuebles a los que se ha hecho referencia, sino que el mismo lo ha de ser en el sentido interesado por esta parte en la contestación a la demanda, esto es, en el sentido de atribuir el pago de todo ello a ambas partes, por mitades, hasta la firme liquidación de la sociedad de gananciales que, de hecho, ya está en trámite, a iniciativa de la esposa.
1º) Pensión de alimentos.
Lo cierto y acreditado es que mi representada lleva trabajando en ABANCA desde 2017, en los primeros tiempos a través de una ETT y con posterioridad fue contratada directamente por la entidad. Pero desde que contrajo matrimonio con D. Ruperto, la esposa intercaló períodos de trabajo con otros de dedicación al cuidado y atención de los hijos. La holgada situación económica de la pareja les permitió prescindir del salario de la esposa durante casi nueve años coincidiendo con la llegada de los hijos. Durante ese largo período de tiempo el matrimonio no vió disminuido su ritmo de vida, pudiendo mantenerse con el único supuesto ingreso del salario del esposo.
La documental aportada con la demanda y la propia contestación a la demanda, especialmente relevantes los extractos bancarios, al igual que los extractos aportados por el demandado en el acto de la vista revelan una vida económica que no encaja en la nómina de 1.100 euros con quince pagas que se dice percibir.
El demandado ha asegurado en el interrogatorio que abona con su nómina los siguientes conceptos:
Resulta evidente que dichos gastos no son asumibles con un sueldo de 1.100 Euros. Pero es que la opacidad de los ingresos del demandado es de tal envergadura que en el propio interrogatorio ofreció hasta tres cantidades distintas sobre su sueldo.
El extracto aportado por el demandado también refleja una vida acomodada en cuanto al tiempo de ocio puesto que en ambos extractos aparecen comidas en el Restaurante DIRECCION011, por importes de 137,50 € y 168,85 €, de gran prestigio y galardonado con la Estrella Michelin. El propio demandado reconoció tener cuenta en el Restaurante que precisamente está ubicado en la zona donde se encuentra uno de los negocios familiares.
Pero es que la vida del demandado se aleja mucho de la nómina de 1.100 euros que dice percibir, al igual que la de sus hijos que se presentaron a la exploración con ropas de marca y que asisten al Colegio DIRECCION002 y DIRECCION003 de La Coruña.
Pero es que los propios extractos recogen además ingresos en efectivo de aproximadamente 1.000 € efectuados por D. Ruperto en plazos incluso de menos de una semana con respecto al ingreso de la nómina.
2º) D. Ruperto trabaja en una empresa familiar que posee varias estaciones de servicio. Los escasos datos económicos de los que dispone la demandante hacen complicada la acreditación de los ingresos del demandado. Y es que D. Ruperto percibe ingresos de la empresa familiar, siendo el principal ingreso del que disponía la familia. Dicha empresa familiar posee en propiedad la Estación de Servicio de DIRECCION004. Es en esta estación de servicio donde el demandado figura en la actualidad como asalariado. Tal y como ha quedado acreditado por los informes mercantiles dicha estación de servicio figura a nombre de una sociedad denominada DIRECCION000. que coincide con el nombre del padre del demandado.
Asimismo, el negocio familiar posee en propiedad la DIRECCION005) y la DIRECCION006) sita en el POLIGONO000 ( DIRECCION007). De la misma manera el demandado percibe también ingresos de la empresa familiar DIRECCION008. domiciliada en la CARRETERA000 km NUM000.
La familia inició también un gran proyecto empresarial que incluía la instalación de un supermercado y de un tren de lavado, como así se reconoció en el acto de la vista en el interrogatorio.
Las diversas empresas que conforman los negocios familiares relacionados con la venta al por menor de combustible eran la fuente de ingreso de toda la familia del demandado. La exigua nómina de D. Ruperto es sólo una de las vías para facilitar ingresos a la familia pero que, a la vez, trata de ocultar los ingresos reales del demandado.
El hecho de que la empresa para la presta que servicios D. Ruperto sea parte del negocio familiar, dificulta la prueba. Ahora bien, resulta palmario que los ingresos de los que dispone la familia a la luz de las nóminas no cubren los gastos y el nivel de vida de la misma. Tal y como revelan los informes mercantiles aportados en el acto de la vista, el demandado y apelante figura vinculado con su padre y su hermana a las mercantiles DIRECCION008.; DIRECCION000.; DIRECCION005. e DIRECCION006.
Pero no debemos olvidar que un supuesto asalariado con una nómina que roza el salario mínimo interprofesional tampoco podría asumir una hipoteca de prácticamente 400.000 euros ni tampoco gozaría de los favores de un director de banco como explicó el demandado en el interrogatorio.
De los informes mercantiles ya solicitados se extraerá que el demandado percibía ingresos a través de la nómina y también a través del reparto de beneficios, por lo que los ingresos eran importantes, desconociendo el importe exacto mi representada.
Y ello también es patente por el hecho de que la familia habitaba en un dúplex de grandes dimensiones con dos plazas de garaje y que el demandado conduce un Jaguar.
No olvidemos los seguros médicos privados, las cuotas de los clubes de futbol del hijo etc.
Se trata de un conglomerado de empresas familiares dedicadas a la venta de combustible al por menor y además al lavado de vehículos y tienda.
Por la tanto la solicitud de custodia compartida no es óbice para la fijación de una pensión de alimentos. En este sentido conviene recordar lo señalado en la Sentencia de la AP Valladolid, Sec. 1.ª, 171/2019, de 29 de abril; Recurso 559/2018; Ponente: José Ramón Alonso Mañero Pardal (SP/SENT/1007905) señala que '...
La desigualdad económica entre las partes es más que evidente. No solo lo evidencia la propia documental, sino también el interrogatorio del demandado.
Es más, después de la vista, y antes de que el Juzgado de Instancia dictase Sentencia, D. Ruperto no dudó en viajar con sus hijos durante una semana a Portugal alojándose en hoteles de alta categoría.
El demandado oculta su verdadera capacidad económica en el entramado empresarial que posee con su familia. Pero los signos externos, su modo de vida y el alto nivel económico que pretende para sus hijos no encajan en un sueldo mileurista.
3º) El padre manifestó no tener intención de cambiar a los niños de colegio; tampoco quiere vender el dúplex en el que vivía la familia; quiere mantener todo tal y como está, lo que evidencia que lo puede mantener.
La capacidad económica de mi representada es fácilmente constatable. Tiene única y exclusivamente la nómina que percibe. Ha solicitado la liquidación de la sociedad de gananciales puesto que no puede hacer frente a los gastos de la vivienda.
Puesto que la Sentencia ha otorgado el uso y disfrute de la vivienda a D. Ruperto, mi representada Dª. Nuria se ha visto obligada a alquilar una vivienda. Se ha establecido por consenso de los progenitores la custodia compartida de los menores, pero ello no implica que no se deba establecer una pensión de alimentos.
Mi representada manifestó estar dispuesta a abandonar la vivienda si así lo decidía la Sentencia judicial. Pero ello la ha abocado a alquilar una vivienda por la que paga un alquiler que ronda los 500 €. El demandado no está dispuesto a cambiar de ritmo de vida ... No quiere cambiar a los menores a un colegio público; no quiere vender la vivienda familiar .... D. Ruperto se ha quedado con el uso y disfrute de la vivienda familiar totalmente montada, con muebles de alto valor económico y el ajuar completo. Mi representada debe empezar de cero.
4º) D. Ruperto no ha recurrido el pronunciamiento judicial que le confiere el uso y disfrute de la vivienda. Mi representada ya ha abandonado la vivienda familiar. La vivienda está situada en la AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 de La Coruña y se trata de un dúplex con trastero y dos plazas de garaje. Mi representada se opuso radicalmente al establecimiento del sistema de casa nido. Si bien hemos indicado que, de adverso, no se ha recurrido este pronunciamiento, conviene señalar que esta postura procesal indica que puede mantener perfectamente los gastos tan desorbitados que exige una vivienda de esa envergadura. El propio demandado en el interrogatorio cifró entre 4.500 € y 5.000 € los gastos de agua, luz y gas. Pero estas cantidades son todavía superiores a la luz de los extractos de la cuenta aportados por el propio recurrente. Y es que olvida el enorme gasto de comunidad de propietarios, de garaje y seguros que vienen sistemáticamente cargados en cuenta.
Pero es que además de poder asumir este alto precio por la que ahora va a ser su vivienda habitual, también le permite visitar con frecuencia restaurantes de lujo y hoteles de alta categoría.
Mi representada percibe un salario mensual que ronda los 1.200 €. Lo único que parece que se echa en cara de forma torticera en el escrito de recurso es haber sido socia de DIRECCION001, en cuya declaración ya manifestó que lo necesitaba por salud a raíz de un accidente de tráfico que le lesionó la espalda y además le dejó unas marcas visibles en el rostro, por las que no percibe prestación alguna.
Precisamente en el Interrogatorio señaló que a pesar de necesitarlo ya se había dado de baja por no poder mantenerlo.
Pero si toda su apariencia económica se reduce a ser socia de una piscina coruñesa, entonces ¿Cómo debemos calificar el ritmo de vida del recurrente?
Los informes mercantiles aportados en el acto de la vista vinculan a D. Ruperto con:
-. Estación de Servicio de DIRECCION004 que se explota a través de la mercantil DIRECCION000.
-. DIRECCION005
-. DIRECCION006) sita en el POLIGONO000 ( DIRECCION007).
-. DIRECCION008. domiciliada en la CARRETERA000 km NUM000.
El demandado debe hacer frente en soledad a las cuotas hipotecarias. El matrimonio se encuentra en este momento bajo el régimen de separación de bienes. En la documental aportada en el acto de la vista se ha justificado la presentación por mi representada de demanda de liquidación de la sociedad de gananciales. El pronunciamiento relativo al pago de la cuota hipotecaria excede del pronunciamiento de este procedimiento judicial, debiendo remitirse al cauce procesal oportuno, motivo también por el cual la sentencia de la Juez a quo no se pronuncia al respecto.
Sin que se deba dejar en el olvido el hecho de que, nuevamente mi representada ha debido ser la que interponga la demanda de liquidación porque el demandado no creía necesario liquidar la vivienda ...
A) Fundamento de derecho Cuarto de la Sentencia relativa a la pensión de alimentos.
Tal y como quedó acreditado en el acto de la vista y también por la documental los hijos del matrimonio se encuentran cursando estudios. La hija mayor Sacramento está cursando 4º de la ESO en el Colegio DIRECCION002 de La Coruña y el hijo menor Jose Daniel está cursando 2º de la ESO en el Colegio DIRECCION003 de La Coruña. Ambos tienen servicio de comedor y además practican actividades extraescolares de fútbol y guitarra, con importante coste económico. Los menores han vivido un ritmo de vida en el que no se les ha privado de viajes, ropas de marca como las que vestían en la propia exploración judicial y todas aquellas necesidades de ocio que han requerido.
Es obvio que el sueldo de mi representada unido al hecho de que, desde el mes de septiembre, paga un alquiler, le impide mantener a los menores con el mismo nivel de vida del que disfrutaban hasta ahora. Es más, mi representada no puede siquiera hacer frente a los gastos escolares. Mi representada ha pretendido cambiar a los menores de centro educativo a uno más económico y el demandado se ha negado. El centro escolar permite que los menores acudan de fiambrera al centro, en lugar de pagar de comedor y el demandado se ha negado. Es más en el propio acto de interrogatorio se le preguntó por la posibilidad de mandar a los hijos de fiambrera que supone un coste inferior y D. Ruperto dijo que no.
Asimismo, el hijo menor del matrimonio asiste a la actividad de fútbol. El menor fue anotado por el padre sin que se consensuase con la madre. Era el propio padre el que abonaba los recibos, cuotas y equipamiento. Lo mismo con las clases de guitarra ...
Los dos hijos del matrimonio están acostumbrados a un ritmo de vida elevado, sin que hasta la fecha hayan tenido que renunciar a ninguna actividad o gasto preciso para su formación. Tienen una edad en la que además ya tienen autonomía para salir con sus amigos, con el sobrecoste que ello conlleva. Por ello entiende esta parte que procede la fijación de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos por importe de 600 € mensuales.
Pero es que omite el recurrente que Dª Nuria y el demandado D. Ruperto tenían una relación absolutamente rota desde hace más de un año. Desde hace un año el demandado, hoy recurrente, ha abonado el coste de los colegios y demás gastos escolares en soledad. También ha abonado los gastos de luz, agua y gas y el alto precio de la comunidad de propietarios de las viviendas y plazas de garaje. Es obvio que tiene más capacidad económica de la que dice tener y que los hijos no tienen que resultar perjudicados en este extremo.
El matrimonio ha establecido de forma consensuada un sistema de custodia compartida que no es óbice para el establecimiento de una pensión de alimentos.
De hecho, los menores han disfrutado con su padre de un viaje a Portugal alojados en hoteles de alta categoría. Asimismo, el hijo menor, después del acto de la vista, se ha apuntado a un campamento de verano que depende del centro escolar y que, en realidad, es uno de los campamentos de verano más caros que se ofertan.
El padre no quiere ni desea privar a los menores de un ritmo de vida que mi representada no pude sufragar. Si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, ha quedado acreditado que los menores se han criado en unas necesidades que son superiores al común de los niños de su edad. Han crecido en un entorno que evidencia que el padre tiene unas posibilidades económicas muy superiores a las de la madre y no por ello se debe perjudicar la educación y formación de los hijos.
B) Fundamento de derecho Quinto de la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2020 relativo a la pensión compensatoria:
Esta parte impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de compensatoria al no fijar la sentencia de fecha 27 de julio de 2020 pensión compensatoria alguna a favor de mi representada.
Mi representada solicitó en el escrito de demanda que
La holgada posición económica de la que disfrutaba el matrimonio permitió que mi representada dejara de trabajar durante el período de nacimiento y crianza de los hijos. El matrimonio pudo mantener igualmente su nivel de vida sin echar en falta los ingresos de la esposa. Mi representada trabaja en la actualidad en ABANCA y supuestamente, D. Ruperto, tiene un sueldo de poco más de 1.000 €. Sin embargo, tal y como se acreditó por la documental adjunta con la demanda, el matrimonio disfrutó de un nivel de vida muy superior al que revelan sus ingresos por nómina.
De hecho el demandado que conduce un jaguar, no se priva de comer habitualmente en el Restaurante DIRECCION011 y manifestó que, durante el matrimonio no se han privado de viajar y comer en los mejores restaurantes del país como Arzak, Akelarre, Martín Berasategui, Zuberoa ...Ese mismo nivel de vida es el que sigue llevando el demandado que no se ha privado de vivir en el dúplex y sigue percibiendo ingresos de las empresas familiares. A pesar del momento que vive el país y en plena pandemia, tampoco se ha privado este verano de viajar con sus hijos.
La vivienda familiar tiene una carga hipotecaria que roza los 400.000 € y su cuota mensual, reconocida por él mismo, supera los 1.000 € mensuales. La vivienda posee además un trastero y dos plazas de garaje. Resulta obvio que estas cantidades no se cubren con los importes de los salarios que se han documentado. Los gastos de la familia también se cubrían a través de las empresas familiares de lo que existe constancia documental.
La pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil tiene su fundamento en la disminución de expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial habrá creado al otro cónyuge y que la separación o divorcio producirá en uno de los cónyuges una minoración de ingresos económicos en el futuro, y cuya obligatoriedad y cuantía habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como
Tal y como se hizo constar mi representada contrajo matrimonio hace más de dieciséis años con el demandado. Durante este período intercaló momentos de actividad laboral con otros de dedicación al cuidado y atención de los niños. Desde que contrajo matrimonio con el demandado sólo trabajó dos años. Con la llegada de los hijos, se dedicó al cuidado y atención de los menores. En el año 2018 se incorpora a trabajar en ABANCA.
El demandado ha sido el principal aportante en el matrimonio. El elevado nivel de vida de la pareja e hijos se sostenía principalmente a través de los ingresos que aportaba D. Ruperto. Como es fácilmente apreciable el alto nivel de vida de la pareja no es muy compatible con el módico salario de ambos. Solo el importe de los gastos habituales supera el importe de ambas nóminas.
Por ello, sin duda alguna, tras la ruptura la esposa ha quedado en peor posición económica que la que tenía constante el matrimonio, por lo que no cabe duda de resultar procedente fijar en su favor y a cargo del esposo una pensión compensatoria. Dicha pensión compensatoria debe ascender a 500 € mensuales.
Dª Nuria es el interés más necesitado de protección. En la actualidad no dispone de otra vivienda ni posee medios para la adquisición de otra. La familia de mi representada tampoco tiene más propiedades en la ciudad. El demandado dispone de otra vivienda en la ciudad concretamente en la CALLE000. Mi representada en la actualidad ha tenido que alquilar una vivienda por cuyo alquiler abona más de 500 € al mes.
C) Pronunciamiento 2ª de la Sentencia de fecha 27 de julio de 2020 relativo a las visitas:
Al inicio de la vista de divorcio se manifestó el acuerdo en relación con el sistema de custodia compartida y con las visitas recogidas en el escrito de demanda. El matrimonio pactó en atención a sus respectivas tradiciones familiares el siguiente régimen de visitas que, además es el que de facto vienen cumpliendo desde Agosto de 2019:
Los hijos comunes estarán en la compañía de cada uno de los progenitores, por semanas alternas, señalando como día de intercambio los viernes a la salida del colegio. Con respecto a los períodos vacacionales se interesa la fijación del siguiente régimen:
- Vacaciones escolares de Semana Santa: Este período será objeto de división en dos partes, de tal modo que la primera de ellas abarcará desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles santo a las 20:00 horas, y la segunda desde el miércoles santo a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, a salvo el turno de custodia correspondiera a la madre, en cuyo caso permanecerán con ella hasta el siguiente viernes. Corresponderá el primero de los periodos, siempre, al padre y el segundo, siempre, a la madre.
- Vacaciones escolares de Navidad: Dada la forma tradicional de disfrute de estas fiestas se interesa:
- 24 de diciembre: los hijos estarán en la compañía de la madre, desde las 12:00 h hasta el día 25 a las 12:00 h.
- 25 de diciembre: los hijos estarán en la compañía del padre, desde las 12:00 h hasta las 12:00 h del día 26.
- 5 de enero, los hijos estarán en la compañía del padre desde las 12:00 h hasta las 20:00 h, y en la de la madre desde esa hora hasta las 20:00 horas del día 6 de enero (a salvo ya le correspondiera a los hijos estar en turno de custodia con la misma, en cuyo caso permanecerán con ella).
A mayores se interesa dividir el período de las vacaciones de Navidad por mitades, siendo la primera mitad desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas en los años pares para la madre y en los impares para el padre. Y el segundo período desde las 20:00 del 30 de Diciembre hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas, correspondiendo en los años impares para la madre y en los pares para el padre. Con independencia del reparto de las vacaciones en dos mitades como se ha interesado, se solicita la fijación de dicho régimen para el 24, 25 y 5 y 6 de Enero. Asimismo, se interesa a partir del primer año la alternancia para los días 24 y 25 de Diciembre, correspondiéndole a la madre el 24 en los años impares y el 25 en los pares.
- Vacaciones escolares de verano: se mantendrá el mismo sistema ordinario de estancias semanales alternas con cada progenitor durante el mes de Julio.
Durante el mes de Agosto el mes se dividirá en dos quincenas, correspondiéndole al padre la primera quincena de Agosto desde el día 1 de Agosto a las 12:00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 21:00. La segunda quincena corresponderá a la madre desde el día 15 de Agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de Agosto a las 21:00 horas.
- Con independencia de lo anterior, el día del padre los menores estarán en la compañía del padre, y el día de la madre en compañía de ésta. Tratándose del día de la madre, si los hijos estuvieran en el turno del padre, la madre los recogerá a las 12:00 h, retornándolos al domicilio paterno a las 20:00 horas. Tratándose del día del padre, si el mismo coincidiera en el turno de la madre y no fuera lectivo, el padre recogerá a los menores a las 12:00 horas en el domicilio materno, retornándolos a las 20:00 horas y, si fuera lectivo, los recogerá a la salida del centro escolar, retornándolos al domicilio materno a las 20:00 horas.
Este es el régimen de visitas que debe constar en la Sentencia de Divorcio por haber sido mutuamente aceptado.
En la sentencia recurrida se establece que la guardia y custodia de los menores Sacramento y Jose Daniel (de 15 y 13 años respectivamente) será compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, de viernes a viernes, como solicitaron todas las partes, y se venía realizando en la práctica desde la separación matrimonial, y que los gastos ordinarios de los menores serán asumidos por el progenitor que se encuentre con ellos durante su período de custodia y los extraordinarios al 50%, pero también establece, y este extremo es el que recurre el demandado, que a mayores el padre deba abonar a la madre una pensión de 300 euros mensuales para gastos ordinarios de los menores.
A juicio del Ministerio Fiscal, sí bien es cierto que la Jurisprudencia acepta que, a pesar de establecerse la guarda y custodia compartida por períodos equivalentes, pueda imponerse a uno de los progenitores el pago de una pensión alimenticia al otro, en todo caso, tiene que tratarse de supuestos en los que hay un sustancial desequilibrio económico entre los progenitores que redundaría en perjuicio de los menores. Y en el presente caso, como informó el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, no nos hallamos ante uno de esos supuestos, pues de las pruebas practicadas resulta que los ingresos económicos de ambos progenitores son muy parecidos y, de hecho, son algo inferiores los del padre. Se ha acreditado que éste, desde el año 2015
Respecto de la otra petición del recurso, que se establezca expresamente en la sentencia que cada uno de los cónyuges ha de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial, el Ministerio Fiscal no hace alegación alguna, por considerar que es una cuestión que no tiene relación con las medidas definitivas que se establecen en caso de divorcio respecto de los hijos menores, sino que corresponde a la liquidación de la sociedad de gananciales, procedimiento que además, ya está en trámite, como asegura el recurrente.
1º) De la pensión de alimentos a favor de los hijos, que se interesa de adverso que sea establecida en la cantidad de 600,00 euros mensuales.
Discrepa esta parte de la petición de referencia, como no puede ser de otro modo, si se tiene en cuenta que incluso se discrepó en nuestro Recurso de Apelación respecto del establecimiento mismo de tal pensión, fijada en primera instancia en la cantidad de 300,00 € mensuales.
Se basa la parte contraria, para defender su pretensión, como es habitual desde el inicio de la litis, en una presunta capacidad económica que no existe y en un presunto
- Los hijos acudirían a actividades de fútbol y guitarra '
- Los hijos acudieron a la entrevista judicial
- Desde el mes de septiembre la madre paga un alquiler, lo cual le impide mantener a los menores con el mismo nivel de vida del que disfrutaban hasta ahora: se ignoran los términos y condiciones que tendría tal alquiler porque, de hecho, ni se mencionan, ni se documentan. Respecto del
- Se paga una cantidad de 817 euros mensuales de Colegio. Cierto, durante 10 meses al año, existiendo una beca para gastos escolares, que cubre la cantidad total de 294 euros mensuales, a razón de 147 euros por cada uno de los dos hijos, lo cual supone un importe mensual de 533 euros que supone, en cómputo anual, 444,16 € /mes, a razón de 222,08 € por cada uno de los progenitores. Un importe nada desdeñable, por supuesto, pero que se mantiene por mutuo acuerdo entre las partes, por más que la parte contraria ahora diga que no es así. De hecho, en ningún momento ha postulado que no lo sea.
- Se pagan 117 euros mensuales de comedor: Cierto, que, en sentido estricto, no dejan de ser manutención. Esto es, los días que los hijos comen en el Colegio (5, en semanas lectivas, lo cual supone unos 20 en cómputo mensual), no comen en casa. A mayores, es de señalar que la madre, que desde que se inició el curso escolar y habiéndose establecido que los gastos escolares serán abonados a medias por las partes (no en vano los hijos están en los Colegios en los que están porque ambos progenitores así lo han querido, como se ha dicho), viene abonando los gastos escolares del hijo y el padre los de la hija, habiendo decidido la Sra. Nuria, de forma unilateral, sacar al hijo del comedor y pasarlo a régimen de fiambrera (40,00 € mensuales, más el coste de la comida que se le envíe, claro), pese a que el padre, incluso, está abonando una pensión de 300,00 euros mensuales. Ello ha motivado la interposición por esta parte de una demanda de ejecución forzosa que no ha sido admitida a trámite, por no contenerse en el Fallo un pronunciamiento expreso respecto de ese concreto gasto de comedor, lo cual avoca a esta parte o bien a un Recurso, o bien al planteamiento de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, en el que se resuelva la situación, siendo lo problemático, uno, que al padre le resulta tremendamente dificultoso mantener ese régimen de fiambrera y, dos, la actuación completamente arbitraria de la madre, que rompe con el sistema que siempre han tenido los hijos, creando, además, una diferencia entre uno y otra, dado que la hija sí está en régimen de comedor. A la madre, sin embargo, no parece importarle demasiado nada de esto, ni que se hayan de seguir nuevos procedimientos judiciales, perfectamente evitables, además. Sí al padre, tanto por el desgaste emocional que implican, como por el coste económico que suponen.
- El padre ha venido abonando todos los gastos de Colegio de los hijos y todos los propios de la vivienda ganancial, incluidos los consumos de luz, agua, gas, Comunidad.... Cierto. Y todo está documentado, además, puesto que esta parte, en un ejercicio de transparencia absoluta, ha aportado los extractos de movimientos bancarios desde hace años, y allí consta todo reflejado. Los ingresos, y los gastos. Y los numerosos descubiertos que ha habido. Se intenta confundir responsabilidad, la del padre, con
Si alguien tiene capacidad económica seguramente será la madre que, al margen ganar más dinero que el padre (nos remitimos tanto a las Declaraciones de IRPF que constan en los autos, como a las nóminas de cada una de las partes, que también figuran), debe tener importantes ahorros ya que, como ella misma admitió en el acto de la Vista, nunca ingresó su dinero en una Cuenta común, y en los últimos años tan sólo ha abonado el teléfono. Ello al margen, como también admitió, nunca aportó lo que fue ingresado en años pasados como beca de los hijos en una Cuenta que estaría a su nombre y al de su hija Sacramento.
- Los menores han disfrutado con su padre de un viaje a Portugal, alojados en hoteles de alta categoría: falso y totalmente carente de prueba, por lo mismo.
- El hijo menor ha estado apuntado a un Campamento de Verano tras la Vista del proceso de Divorcio, campamento que depende del centro escolar y que 'es uno de los más caros que se ofertan', sin que, una vez más, se concrete absolutamente nada al respecto. En cuanto a esto, cierto que el hijo acudió a un Campamento de Verano. Sin embargo, resulta incluso indignante para el padre que la madre silencie que la idea al respecto fue precisamente de ella, dado que el hijo ha acudido al mismo en años anteriores. Se trató, por lo tanto, de algo consensuado entre ambos progenitores, partiendo de la iniciativa materna, resultando, además, que el coste de tal Campamento supuso un total de 210,00 €, cubriéndose allí, lógicamente, todas las necesidades del niño durante su transcurso.
- Por la parte contraria se llega incluso a falsear la realidad documental, hasta el punto de afirmarse que existen determinadas
· El Sr. Ruperto es, simplemente, empleado de la mercantil DIRECCION008., con un contrato de carácter indefinido y nómina mensual de 1.100,00 €/mes, en 15 pagas, siendo esas las únicas retribuciones que percibe, por más que la esposa insista e insista en la existencia
· Falso, por lo tanto, que la supuesta empresa familiar, DIRECCION000., sea propietaria de la Estación de Servicio de DIRECCION004, donde el Sr. Norberto trabaja como asalariado. Tal empresa, en la que no tiene parte, en ningún concepto, el Sr. Ruperto, era la que explotaba la gasolinera de DIRECCION009 en la que trabajó el mismo hace años, gasolinera que fue vendida hace 6 años.
· Falso, también, que el supuesto negocio familiar posea en propiedad la DIRECCION005) y la DIRECCION006), sita en el POLIGONO000 ( DIRECCION007), siendo lo cierto que la primera de ellas es propiedad de la hermana del esposo ( María Luisa) y de su pareja ( Alberto) y desde hace ya dos años ni tan siquiera se llama así , sino ' DIRECCION010'. La segunda, por su parte, es una empresa participada por tres socios, que son el Sr. Norberto, el Sr. Ricardo y Herederos de Eladio (véase Doc. nº 5 de la contestación a la demanda)
El Sr. Ruperto, por lo tanto, ni es socio, ni Administrador, ni tiene participación alguna en ninguna de las empresas que se citan de adverso, por lo que no percibe de ellas nada que no sea su retribución, como asalariado, de la empresa DIRECCION008. que es la que explota la gasolinera de DIRECCION004. Y si nada se ha demostrado en otro sentido es sencillamente porque nada hay en otro sentido. No sobra, tampoco, reiterar, como ya se señaló en la Contestación a la demanda, que cualquier empresa 'familiar' que pudiera haber existido o existiera (que no es el caso), haciéndose con ello referencia a la familia del esposo y padre, es una cuestión ajena a la familia de la que tratamos, esto es, a la formada por las partes y sus dos hijos, Sacramento y Jose Daniel, con lo cual, por mucho que la familia paterna haya auxiliado la familia a la que afecta este procedimiento (y lo ha hecho) o, incluso, aunque la auxilie en la actualidad ( y lo lleva haciendo desde hace meses, abonándoles la hipoteca ganancial), lo que no cabe es extraer de ello capacidad económica para esta última ni, en concreto y según se pretende, para el padre y esposo, dado que no es cierta, ni real, ni exigible, claro está.
De ese modo, por más que la parte contraria afirme que está
Ciertamente, como se suele decir,
La realidad, por lo tanto, no es otra que la reflejada en las nóminas de cada parte (15, de 1.1000 euros las del padre y las de la madre mínimas de 1.330,00 € mensuales, más dos extraordinarias, con una media de ingresos en el primer semestre de 2020, merced a dos nóminas especiales, de 1.883,24 € en enero de 2020 y de 2.189,84 en marzo de 2020, más una extraordinaria de 1.330,53 en junio de2020, de 1.742,29 euros mensuales) y en sus contratos por cuenta ajena. Y la reflejada en los extractos de movimientos bancarios a los que volvemos a remitirnos. Todo lo demás, con el debido respeto, es
Seguramente huelga más comentario, por lo que nos remitimos a todo lo ya expresado en nuestra Contestación a la demanda y a su documental adjunta, no impugnada ni desvirtuada de adverso; en la Vista (interrogatorio del Sr. Ruperto interrogatorio de la Sra. Nuria - Conclusiones, las de esta parte, exactamente en la misma línea, las del Ministerio Fiscal) y en la alegación Segunda de nuestro Recurso de Apelación (principal).
2º) De la pensión compensatoria que se solicita a favor de la esposa, a establecer en la cantidad de 500,00 mensuales, de forma indefinida, además.
A este respecto, esta parte no puede si no compartir, en su integridad, los argumentos de la Juzgadora de instancia, contenidos en el Fundamento de Derecho 5º de la Sentencia de instancia, al resultar los mismos claros y completamente objetivos. Es por ello que se dan por íntegramente reproducidos - incluidas todas sus citas jurisprudenciales-, al efecto de evitar repeticiones que pudieran resultar innecesarias, o alargar en demasía el presente.
Por lo demás, los propios datos y argumentos vertidos a la hora de analizarse la capacidad económica del padre, y también la de la madre, en la alegación que precede, sirven de fundamento para oponernos al establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Nuria, toda vez de esos datos lo que se desprende es que la misma dispone, incluso, de una mayor capacidad económica que la del Sr. Ruperto. Y no desde hace tan poco tiempo ya que, incluso sin ir más lejos, el pasado año 2019, tal y como se deriva de las Declaraciones de IRPF de ambas partes, los ingresos de la misma fueron superiores a los del esposo, en la cantidad de 2.198, €, lo cual supone, en términos mensuales, unos ingresos de 183,16 € más que el mismo, a lo que ha de sumarse, como se ha dicho ya, que la esposa previsiblemente tenga una importante cantidad ahorrada (figure a su nombre, o no), toda vez, como ella misma admitió, no ha pagado más gastos familiares que los de teléfono. Esto es, todas las cantidades percibidas por ella han sido manejadas por ella e invertidas, por cuanto afecta a la familia, tan sólo en abonar el teléfono y los gastos de manutención de sus hijos, en los periodos en que han estado con la misma, que, desde julio de 2019 a julo de 2020, han sido la mitad de los anuales. Sin que deba dejar de reseñarse que en épocas pasadas en las que trabajó (Autopistas del Atlántico, Academia... según figura en su Vida Laboral), tampoco aportó nada al matrimonio.
Siendo esto así, y habiéndose de estar a la posible situación de desequilibrio al momento del Divorcio, comparada la misma con la situación inmediatamente anterior al mismo, como bien se reseña en la Sentencia objeto de Recurso, lo cierto es que nos encontramos con que la esposa incluso percibía mayores emolumentos que el padre; al tiempo que no asumía prácticamente ningún gasto familiar. Y en la actualidad eso continúa siendo así, habiendo pasado a percibir, al menos durante el primer semestre de 2020, incluso cantidades superiores a las que percibió en 2019.
Ello al margen, tomando en consideración los parámetros o aspectos a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ha de añadirse que la esposa, mujer aún joven, está reincorporada al mercado laboral, con total estabilidad y en la misma empresa (ABANCA), desde hace tres años, que fue cuando ella decidió volver a trabajar, habiendo trabajado con anterioridad (véase su Vida laboral, incorporada a los autos) siempre que quiso hacerlo así y sin que nunca hubiera habido ningún pacto para que ella se quedara en casa, sin trabajar y atendiendo a la familia, labor para la que incluso dispuso de ayuda; incluso tiene más titulación que el esposo, siendo Licenciada en Periodismo por la Universidad de Navarra, como ella misma gusta de señalar; existe un régimen de Capitulaciones Matrimoniales (Separación de Bienes), desde el año 2015, firmado precisamente a su instancia, cuando se vendió la gasolinera de DIRECCION009 que era dirigida por el esposo y los ingresos de la familia descendieron de forma absolutamente brusca. De este modo, no sólo no existe desequilibrio alguno que haya que compensar por parte del esposo, sino que, en su caso, incluso podríamos plantearnos si cabría a la inversa.
Argumentos como los de que el esposo ha acudido a comer en DIRECCION011 (dos veces, en varios años, como se puede ver en los extractos bancarios, con importes de poco más de 100 euros), o que es titular de un Jaguar (que tiene una antigüedad de nada más y nada menos que 21 años), obviamente, no demuestran desequilibrio alguno. Y si la pareja fue en su día (hablamos de hace unos 10 años), a relevantes establecimientos gastronómicos, tampoco ello refleja nada que no haya sido admitido por esta parte desde el inicio y por el Sr. Ruperto en la Vista: efectivamente, esta familia tuvo varios años de mucha bonanza económica, pero, desafortunadamente, fueron yendo a menos y se acabaron definitivamente en el año 2014, cuando se vendió la gasolinera de DIRECCION009.
Señalar que el esposo vive en el dúplex que es de titularidad ganancial, que el mismo dispone de trastero y dos plazas de garaje y que el esposo
Afirmarse, en relación con el tema vivienda, que el esposo tiene otra vivienda en la ciudad, concretamente en la CALLE000, es faltar a la verdad de una forma demasiado descarada, permítasenos, con el debido respeto. El esposo y padre no tiene ninguna otra vivienda que no sea la ganancial que ha servido de domicilio familiar y esa otra vivienda a la que se alude, (por cierto, de apenas un dormitorio), es propiedad de la familia del esposo, no de él.
De este modo, la realidad es que la familia de cuyo caso se trata tuvo una muy buena época, económicamente hablando, pero esa bonanza culmina cuando se vende la gasolinera de DIRECCION009 que era regentada por el esposo. A partir de tal evento, las circunstancias económicas no sólo pasaron a ser adversas, sino incluso muy adversas, siendo las que les llevaron a tener que pedir una ampliación de capital de hipoteca por importe de 2.796,98 € el 2 de marzo de 2016, y una segunda ampliación por importe de 5.935,12 € el 30.10.2018 (para abonar préstamos personales que les hicieron amigos y hasta la hermana de la esposa), acordándose en esta última fecha, también, una carencia en las cuotas a abonar por las partes, carencia que se mantuvo durante un año, reanudándose el pago de la cuota hipotecaria, con principal e intereses, el pasado mes de noviembre de 2019, resultando que desde entonces esa cuota está siendo abonada por los padres del Sr. Ruperto, porque a él no le da su sueldo y la esposa ha obviado afrontar absolutamente ningún gasto; tampoco ése.
Ello es totalmente objetivo y está demostrado con la documental aportada a los autos, en concreto:
· Escrituras formalizadas ante el I. Notario de A Coruña, D Bruno Otero Afonso, de 02.03.2016, subsanada con fecha 14.03.2016, nº 1.586 de su Protocolo y de D. Enrique- Santiago Rajoy Feijoó, de 30.10.2018, nº 2.188 de su Protocolo, que son los Doc. nº 6 y 7 de la Contestación a la demanda
· Cuadro de amortizaciones del préstamo hipotecario que quedó aportado como Doc. nº 8 de la misma Contestación.
· Escritura de Capitulaciones Matrimoniales de fecha 04.06.2015, formalizada ante el I. Notario de A Coruña D. José Guillermo Rodicio Rodicio, nº 723 de su Protocolo, aportada como Doc. nº 9 de la Contestación.
· Documental aportada en el Acto de la Vista de Divorcio, en general (nóminas, declaración IRPF del esposo correspondiente al año 2019) y, singularmente, Doc. nº 5 y 6, consistentes, respectivamente, en extracto de movimientos bancarios de la Cuenta bancaria, común de las partes, en la que se paga el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, ganancial y extracto de movimientos bancarios de la Cuenta nº NUM003, de la titularidad de D. Norberto, padre del Sr. Ruperto, en el que se aprecian las retiradas en efectivo de 1.000 € que se corresponden luego con los ingresos en efectivo de la cuota de préstamo hipotecario por parte de este último, respectivamente. Todos los ingresos efectuados en la primera, proceden de retiradas previas en la segunda.
Todos los datos mencionados están a la vista, están perfectamente documentados y, además, no solo son objetivos, sino que son elocuentes y reales. Cuestión diferente es que Dª. Nuria se niegue a verlos, manteniendo la idea de que siguen aquellos tiempos que se acabaron hace muchos años y que la llevaron, de hecho, a reincorporarse, con éxito, al mercado laboral y cuestión diferente es que, por aquellos años tan lejanos ya, mantenga que el Divorcio que se resuelve hoy, en 2020, le ocasiona un desequilibrio que no solo es absolutamente inexistente, sino que, de apreciarse para alguna de las partes, incluso tendría que ser apreciado para el esposo. Razón por la cual ha de mantenerse el pronunciamiento judicial de primera instancia, en el sentido de no reconocer pensión compensatoria alguna a la esposa.
3º)Del régimen de visitas establecido en la Sentencia
Respecto de este punto, es correcto que, antes de iniciarse desarrollo y grabación de la Vista de Divorcio, las partes manifestaron que el régimen recogido en la demanda rectora era el que se venía practicando, razón por la cual esta parte, aun cuando tampoco ve incorrecto el establecido judicialmente en la Sentencia objeto de Recurso, no tiene inconveniente en que se establezca en esta segunda instancia el que se postula de adverso toda vez, además, lo cierto es que las partes siempre han ido llegando a acuerdos en cuanto a esta particular y ello, afortunadamente, sigue siendo así.
Sin embargo, y a pesar de ello, y de que la juzgadora de instancia, analizando la prueba documental practicada, llega a la conclusión de que los ingresos de ambos progenitores son similares, establece la obligación de don Ruperto de abonar en concepto de alimentos la suma mensual de 300 euros, con el único argumento o razonamiento de que
Y este tribunal no está de acuerdo con este razonamiento y la consecuencia que deriva del mismo, es decir, el establecimiento de una pensión alimenticia de 300 euros a cargo del padre, por cuanto si bien es cierto que la custodia compartida no exime del pago de alimentos no es menos cierto que ello sólo puede tener lugar cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.
De la prueba documental obrante en autos consta acreditado que ambos progenitores perciben unos ingresos similares, tal y como también estima el Ministerio Fiscal, sin que sea obstáculo a esta apreciación probatoria las alegaciones del escrito de impugnación de sentencia presentado por la representación procesal de Doña Nuria, en el sentido de que Don Jose Daniel percibe muchos más ingresos de los que manifiesta y de que está vinculado con diferentes sociedades relacionadas con Estaciones de servicio, por cuanto se trata de simples alegaciones carentes del mínimo respaldo probatorio que las avale.
Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación del Sr. Ruperto y la desestimación de la impugnación de sentencia de la Sra. Nuria, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia de 300 euros mensuales a satisfacer por Don Ruperto.
Y por las mismas razones debemos confirmar la sentencia de instancia en relación con la desestimación de la solicitud de pensión compensatoria, que no resulta admisible en supuestos como el presente, en que ambos cónyuges se encuentran trabajando y perciben unos ingresos de similar cuantía.
Sin embargo, estimamos que no resulta procedente en este procedimiento establecer decisión en cuanto al pago del IBI, comunidad y seguro del inmueble.
Los hijos comunes estarán en la compañía de cada uno de los progenitores, por semanas alternas, señalando como día de intercambio los viernes a la salida del colegio. Con respecto a los períodos vacacionales.
- Vacaciones escolares de Semana Santa: Este período será objeto de división en dos partes, de tal modo que la primera de ellas abarcará desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles santo a las 20:00 horas, y la segunda desde el miércoles santo a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, a salvo el turno de custodia correspondiera a la madre, en cuyo caso permanecerán con ella hasta el siguiente viernes. Corresponderá el primero de los periodos, siempre, al padre y el segundo, siempre, a la madre.
- Vacaciones escolares de Navidad: Dada la forma tradicional de disfrute de estas fiestas se interesa:
- 24 de diciembre: los hijos estarán en la compañía de la madre, desde las 12:00 h hasta el día 25 a las 12:00 h.
- 25 de diciembre: los hijos estarán en la compañía del padre, desde las 12:00 h hasta las 12:00 h del día 26.
- 5 de enero, los hijos estarán en la compañía del padre desde las 12:00 h hasta las 20:00 h, y en la de la madre desde esa hora hasta las 20:00 horas del día 6 de enero (a salvo ya le correspondiera a los hijos estar en turno de custodia con la misma, en cuyo caso permanecerán con ella).
A mayores se interesa dividir el período de las vacaciones de Navidad por mitades, siendo la primera mitad desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas en los años pares para la madre y en los impares para el padre. Y el segundo período desde las 20:00 del 30 de Diciembre hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas, correspondiendo en los años impares para la madre y en los pares para el padre. Con independencia del reparto de las vacaciones en dos mitades como se ha interesado, se solicita la fijación de dicho régimen para el 24, 25 y 5 y 6 de Enero. Asimismo, se interesa a partir del primer año la alternancia para los días 24 y 25 de Diciembre, correspondiéndole a la madre el 24 en los años impares y el 25 en los pares.
- Vacaciones escolares de verano: se mantendrá el mismo sistema ordinario de estancias semanales alternas con cada progenitor durante el mes de Julio.
Durante el mes de Agosto el mes se dividirá en dos quincenas, correspondiéndole al padre la primera quincena de Agosto desde el día 1 de Agosto a las 12:00 horas hasta el día 15 de Agosto a las 21:00. La segunda quincena corresponderá a la madre desde el día 15 de Agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de Agosto a las 21:00 horas.
- Con independencia de lo anterior, el día del padre los menores estarán en la compañía del padre, y el día de la madre en compañía de ésta. Tratándose del día de la madre, si los hijos estuvieran en el turno del padre, la madre los recogerá a las 12:00 h, retornándolos al domicilio paterno a las 20:00 horas. Tratándose del día del padre, si el mismo coincidiera en el turno de la madre y no fuera lectivo, el padre recogerá a los menores a las 12:00 horas en el domicilio materno, retornándolos a las 20:00 horas y, si fuera lectivo, los recogerá a la salida del centro escolar, retornándolos al domicilio materno a las 20:00 horas.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Ruperto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, recaída en el juicio de divorcio nº 1279/19 y estimando parcialmente la impugnación de la sentencia presentada por DOÑA Nuria, debemos dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia, y acordamos que las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda deben ser abonadas por ambos propietarios, estableciendo como régimen de visitas el fijado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.