Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 790/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
ASUNTO: ORDINARIO Nº 2865/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 253
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a doce de abril de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 790/2020, en los autos de juicio Ordinario nº 2865/2018, del Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Aureliano, representado por doña Rocio Raya Titos y defendido por don Fabian Morales Garrido; contra Bankia, S.A., representado por don José Cecilio Castillo González y defendido por D. Samuel Tronchoni Ramos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha 13 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la procuradora Sra. Raya Titos, en nombre y representación de D. Aureliano contra BANKIA S.Ay en consecuencia:
1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), que se recoge en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 4673.
2.-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula así como a estar y pasar por dicha declaración.
3.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilhasta el completo pago.
4.-declaro la nulidad por abusividad de la cláusula GASTOS, que se recoge en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdz Serrano, protocolo nº 910.
5.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
6 .- Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 511,99EUROSmás los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
7.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de recibos impagados contenida en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 4673., condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas y a restituir a la actora la cantidad de 150 euros más intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago..
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Bankia, S.A., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que formuló oposición al recurso de apelación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de septiembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día cuatro de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano contra BANKIA S.A., declarando, además de la nulidad de la cláusula 'gastos' y de comisión por recibos impagados, la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 3 de Noviembre de 2006, con devolución de cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de inicio del préstamo hasta su efectiva eliminación, más los intereses, sin imposición de costas.
Contra la citada sentencia se alza la parte demandada, alegando: a) existencia de negociación de la cláusula suelo; b) existencia de información precontractual proporcionada por BANKIA a la parte actora; c) validez del contrato suscrito en fecha de 30 de Mayo de 2014; d) improcdencia de la condena al abono de intereses.
La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la resolución citada, en el partocular relativo a las costas.
SEGUNDO.-Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores,debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales,y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015, y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no 'cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.
También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
En el caso de autos nos encontramos con dos escrituras de igual fecha, 3 de Noviembre de 2006, en la que, en la primera, protocolo numero 4.672, se trata de una de compraventa con subrogación, y en ella se recogían dos opciones financieras para los futuros adquirentes, los cuales podrían optar por: a) variable IRPH más un diferencial del 0,00 %; b) variable euribor más 1%.
En ambos casos se incluía una cláusula suelo del siguiente tenor:
' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Se recoge en la escritura que el comprador opta por el tipo de interés variable referenciado al Euribor a un año más 1,00 punto.
En la escritura de novación de igual fecha y número de protocolo 4.673, se recoge en el apartado relativo a la novación que ambas partes acuerdan la novación del préstamo subrogado en los siguientes términos: a) plazo de amortización, 360 cuotas constantes; b) se amplía el capital en 25.500 €; c) intereses, 4,75 % nominal anual fijo e invariable durante el primer semestre, y, posteriormente, variable a razón del euribor más un diferencial del 1,00 %.
Se añade, sin destacarse en forma alguna, que ' 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,75 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Son muy numerosas las sentencias dictadas por esta Sección en las que hemos declarado que la mera reducción del tipo mínimo (sin ser la única modificación, pactándose también nuevo plazo, ampliándose el capital), respecto del previsto antes con la promotora, no permite concluir que la prestataria solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula,tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor'( sentencia de 12 de Julio de 2019, ponente Sr. Pinazo).
En el caso de autos, el suelo no se reduce sino que se incrementa.
En un caso similar al de autos, en el que en el préstamo al promotor se incluían tres opciones a los compradores con inclusión de una cláusula suelo, para posteriormente en la misma escritura novarse dichas opciones por otras entre las que se estipulaba la subida del diferencial (con posibilidad de reducirla si se contraba ciertos productos financieros) y la reducción de la cláusula suelo, dijimos ( sentencia de 26 de Junio de 2019, Ponente Sra. Fernández Alcalá), siguiendo la misma o similar doctrina sentada en otras sentencias de esta Sala de fechas 4 de Mayo de 2020 (ponente Sr. López Fuentes), 13 de Mayo de 2020 (ponente Sr. López Fuentes), 13 de Mayo de 2020 (ponente Sra. Fernández Alcalá, Rollo de Apelación 980/19), 13 de Mayo de 2020 (ponente Sra. Fernández Alcalá, Rollo de Apelación 950/19), 15 de Mayo de 2020 (ponente Sra. Fernández Alcalá), 13 de Julio de 2020 (ponente Sr. Pinazo), 12 de Julio de 2019 (ponente Sr. Pinazo), 9 de Septiembre de 2019 (ponente Sr. López Fuentes), 12 de Abril de 2018 (ponente Sr. Pinazo), 23 de Enero de 2018 (ponente Sr. López Fuentes), 17 de Mayo de 2018 (Sr. Pinazo), 24 de Octubre de 2018 Ponente Sr. López Fuentes), 21 de Septiembre de 2017 (ponente Sr. Pinazo), lo siguiente:
'La sentencia de instancia fundamenta el carácter negociado de las cláusulas suelo impugnadas en el hecho de que, en la escritura, tras exponer las distintas opciones entre las que podía elegir el comprador, se hace constar, resaltado en subrayado y en negrita los siguiente: 'No obstante lo indicado, este préstamo, de común acuerdo entre las partes sufrirá las modificaciones parciales que posteriormente se determinarán'.
No se comparten los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que las cláusulas impugnadas han sido prerredactadas por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.
Tiene razón la apelante en que la actividad probatoria de la entidad financiera ha sido nula, no habiéndose practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016 ). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
No puede considerase suficiente para entender que las cláusulas suelo fueran negociadas el simple hecho de que se haya rebajado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo a promotor. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2018 de 20 de septiembre , que en un caso similar concluyó lo siguiente: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.
Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.
En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que las cláusulas impugnadas y prerredactadas por la entidad no estaban destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que hayan sido negociadas por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación'.
Y culmina la sentencia diciendo:
'Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas, éstas han de ser sometidas a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 .
En el caso de autos si bien la redacción de las cláusulas impugnadas es clara, estando destacadas en negrita y ubicadas a continuación de la determinación del tipo de interés, no obstante, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
No habiendo superado las cláusulas impugnadas el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Guadix D. Julián Santiago de Sebastián López con n. º de protocolo 328 el 8 de marzo de 2011.
Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro'.
Pero ha sido el Tribunal Supremo quién aclara esta cuestión. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018 (Ponente Sr. Saraza Jimena) que:
'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento.Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.
Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada.
Por otra parte, la referencia que la sentencia hace a la existencia de negociación se ve contradicha por la afirmación de que es procedente realizar el control de transparencia, que es propio de las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores.
3.- Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.
4.- La falta de información adecuada por parte de Unicaja sobre la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario que se novaba para que sirviera a los compradores para financiar la compra de la vivienda conlleva que dicha cláusula no fuera transparente, puesto que los compradores no pudieron apercibirse de la existencia de la cláusula, que limitaba drásticamente las posibilidades de bajada del tipo de interés en un préstamo que se suponía concedido a interés variable, y de su trascendencia en la economía del contrato.
No basta con afirmar, como hace la sentencia recurrida, la suficiencia de la información dada a los clientes, sin precisar en qué consistió la información facilitada, tanto más cuando la propia Unicaja ha sostenido la improcedencia de haber facilitado a los demandantes, antes de la celebración del negocio jurídico, la información escrita exigida reglamentariamente en aquel momento, con lo que está tratando de justificar la ausencia de esa información'.
En la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 12 de Julio de 2019 (Ponente Sr. Pinazo) dijimos:
'En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios.En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo (sin ser la única modificación, pactándose también nuevo plazo, ampliándose el capital), respecto del previsto antes con la promotora, no permite concluir que la prestataria solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor'.
En la sentencia de esta Sección 3ª de fecha 13 de Mayo de 2020 (Rollo de Apelación 980/19, Ponente Sra. Fernández Alcalá) dijimos:
'Esta sala no comparte los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.
La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016 ). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
No puede considerase suficiente para entender que la cláusula suelo es negociada el simple hecho de que se haya rebajado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo originaria. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.
Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.
En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.
Y en la sentencia de esta Sección 3ª de fecha 15 de Mayo de 2020 (Rollo de Apelación 1.033/19, Ponente Sra. Fernández Alcalá) dijimos:
'La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación, entendiendo que reducción del tipo mínimo en la escritura de subrogación y novación es un elemento indubitado del carácter negociado de la cláusula.Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coincide en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016 ). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
Por otro lado, esta sala ha señalado en múltiples ocasiones que en los supuestos de subrogación en préstamo promotor el banco debe cuidar que los consumidores conozcan las condiciones que contratan cuando acepta la subrogación ocupando la posición del deudor inicial, a fin de evitar que se considere nula y no exigible en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y en el artículo 8.2 de esta norma , aplicable cuando contrate con consumidores, debiéndose asegurar de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017 .....
Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, la modificación del tipo mínimo, que quedó enmascarada junto con otras modificaciones de condiciones financieras, no supone por si misma ni la existencia de negociación ni el cumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información o el conocimiento efectivo de la cláusula suelo por los prestatarios.
Y en la sentencia de 17 de Mayo de 2018 (Rollo de Apelación 764/17, Ponente Sr. Pinazo), dijimos:
'La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual.Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios......... La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta........La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.Por tanto al no justificarse su ofrecimiento, no cuestionando la apelante la ausencia de justificación documental sobre el ofrecimiento de tal información previa, debe estimarse la nulidad pretendida por la demandante, no admitiendo la demanda el conocimiento previo por el consumidor de la transcendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa.
En el examen del cumplimiento por la entidad financiera de las obligaciones antes indicadas, no podemos conjeturar sobre la información previa adquirida por el consumidor antes de la contratación, en atención al cuidado propio de sus negocios. En consecuencia, la mera reducción del tipo mínimo (sin ser la única modificación, pactándose también nuevo plazo, ampliándose el capital), respecto del previsto antes con la promotora, sin incorporarse en el informe interno aportado con la contestación las ofertas de otras entidades, de contenido desconocido, no permite concluir que el prestatario solicitara reducir el suelo del interés variable, contando así con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, tratándose aquí en definitiva de la oferta de nuevas condiciones, al margen en cualquier caso de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor.
Y en la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2017 (Rollo de Apelación 324/17, Ponente Sr. Pinazo), dijimos:
'No podemos compartir las alegaciones del recurso, cuando, inicialmente debemos constatar,que no es cierto que el único objeto de la variación del contrato, al producirse la subrogación en marzo de 2004, fue la cláusula suelo, cuando se modificó principalmente el tipo de interés. La novación de la estipulación litigiosa se introdujo de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo incidental, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés. Las condiciones de la modificación, salvo en la subjetiva valoración del recurso, no muestra el conocimiento del consumidor sobre la existencia y consecuencias de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto del tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo'.
Y en la sentencia de esta Sección 3ª (Rollo de Apelación 1.173/19, Ponente Sr. López Fuentes), dijimos:
'En el caso de autos nos encontramos con una escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecarias, de fecha 7 de Julio de 2006, en la que, de un lado se recogen las condiciones financieras del préstamo hipotecario al promotor, donde se incluía una cláusula suelo (apartado 'cargas'del 'exponen' primero) con la siguiente redacción:
'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cuialquiera que sea la variación que se produzca':
Posteriormente, en la cláusula segunda relativa a la modificación del préstamo, llevan a cabo las partes la novación del mismo, procediendo a modificar las condiciones financieras relativas a la duración del préstamo, amortización del mismo, el tipo de interés (modificando el diferencial, bonificaciones, tipos sustitutivos) y reduciendo la cláusula suelo al 3,00 % nominal anual.
En concreto la cláusula suelo tiene la siguiente redacción:
''En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,00 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cuialquiera que sea la variación que se produzca'.
En ningún momento se estableció en la escritura de 7 de Julio de 2006 que su objeto exclusivo era reducir, en el período de amortización del préstamo, la cláusula suelo del 3,500 % que figuraba en el préstamo al promotor, al 3,00 %. Al contrario, se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés o tipos de referencia sustitutivos. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo'.
Y en la sentencia de fecha 13 de Mayo de 2020 (Rollo de Apelación 1.243/19, Ponente Sr. López Fuentes), dijimos:
'En el caso de autos nos encontramos: a) con una escritura de compraventa con subrogación de fecha 12 de Mayo de 2011, en la que se ofrecen al comprdaor tres opciones en cuanto a l tipo de interés, constando que se opta por la opción euribor más 1% con un suelo del 3,80 %; b) un escritura de novación de igual fecha, 12 de Mayo de 2011, en la que se amplía el capital, se modifica el plazo de amortización y el tipo de interés, que es el euribor más 1,60 % con una cláusula suelo del 3,50 %.
La cláusula suelo se recoge en la escritura de compraventa con subrogación en los siguientes términos:
'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,80 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cuialquiera que sea la variación que se produzca':
Y en la de novación, la cláusula suelo se recoge en los siguientes términos:
''En cualquier caso y a partir de la primera revisión la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cuialquiera que sea la variación que se produzca'.
En ningún momento se estableció en la escritura de novación que su objeto exclusivo era reducir, en el período de amortización del préstamo, la cláusula suelo del 3,80 % que figuraba en el préstamo al promotor, al 3,50 %. Al contrario, se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés o tipos de referencia sustitutivos. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.
Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo y la novación de 12 de Mayo de 2011, escrituras de igual fecha, siendo preciso resaltar que, además, aún cuando se reduce el suelo en la novación, se incrementa el diferencial......
En ambas escrituras se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).
Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......
Y en la sentencia de fecha 4 de Mayo de 2020 (Rollo de Apelación 1.176/19, Ponente Sr. López Fuentes), dijimos:
'Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.
En ningún momento se estableció en la escritura de 4 de Octubre de 2005 que su objeto exclusivo era reducir, en el período de amortización del préstamo, la cláusula suelo del 3,500 % que figuraba en el préstamo al promotor, al 3,250 %. Al contrario, se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés o tipos de referencia sustitutivos. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo'.
Y en la sentencia de 9 de Septiembre de 2019 (Rollo de Apelación 633/19, Ponente Sr. López Fuentes), dijimos:
'Entiende la sentencia recurrida que de la lectura de la referida escritura se infiere que los adquirentes subrogados conocían la existencia de la cláusula suelo en el préstamo en el que se subrogaban, pues, dice la sentencia recurrida, que 'debe repararse en que existieron negociaciones entre los prestatarios y la entidad de crédito y tales tratos previos necesariamente hubieron de versar sobre la eventual reducción del limite mínimo, toda vez que no se trataba de una traslación automática de las condiciones pactadas en el préstamo al promotor sino que se contemplaba ex novo que el mínimo concertado era inferior.'.
Para llegar a tal conclusión, la sentencia se basa en las siguientes consideraciones: a) de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad demandada ofreció una información suficiente al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario, información que proporcionó al adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar; b) siendo que de la testifical realizada en la persona del empleado de la entidad se ha venido a acreditar que esa información detallada existió y que se informó suficientemente a los prestatarios del mínimo al que la operación quedaba sujeta; c) ciertamente de la escritura de 5 de noviembre de 2004 no resulta claramente la reducción del mínimo alegada por la parte demandada como resultado de las negociaciones entabladas entre los prestatarios y la entidad, mas no puede obviarse que el limite mínimo que se impugna aparece recogido en el apartado del instrumento notarial en el que se compendian las modificaciones introducidas en el préstamo al promotor en el se subrogaban los prestatarios, lo que no puede sino entenderse como acreditación de la postura de la parte demandada cuando afirma que la novación fue el resultado de la solicitud formulada por los prestatarios reclamando esos cambios so pena de acudir a otras entidades bancarias en busca de la financiación que precisaban; d) en definitiva se ha de concluir que al tiempo de la subrogación del actor en el préstamo hipotecario era plenamente conocedor del alcance y significación de la cláusula que hoy cuestiona, pues no de otro modo puede entenderse que como fruto de las negociaciones llevadas a cabo con la entidad prestamista, esta se aviniese a la reducción del limite mínimo a la variación a la baja del tipo de interés pactado, del 3,25 % inicial al 2,75 % que rige hoy el contrato de modo que la estipulación de ese límite mínimo se presenta como resultado de las negociaciones llevadas a cabo entre las partes del contrato y en todo caso debe llevar a entender que los prestatarios eran conocedores de su existencia cuando otorgaron su consentimiento a la operación crediticia.
En consecuencia, la sentencia se basa para afirmar la existencia de transparencia e información sobre la cláusula suelo en las manifestaciones recogidas en la propia escritura pública de compraventa, subrogación y novación parcial de fecha 5 de Noviembre de 2004.
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.
En ningún momento se estableció en la escritura de 15 de Noviembre de 2004 que su objeto era reducir, en el período de amortización del préstamo, 'la cláusula suelo del 3,25% al 2,75 %'. Al contrario, se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.
Y en la sentencia dictada por esta Sección 3ª con fecha de 23 de Enero de 2018 (Rollo de Apelación 446/17) dijimos:
' La entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.
Las alegaciones del recurso, que parece incluso señalar que negoció el cliente sobre lo que en la novación y oferta vinculante tuvo un tratamiento absolutamente secundario, no son de recibo. En ningún momento se estableció en la escritura de 4 de Mayo de 2011 que su objeto era reducir, en el período de amortización del préstamo, 'la cláusula suelo del 3,75% al 3,50 %' . Al contrario se introdujo esa modificación de modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés. Las condiciones de la modificación no muestran ningún conocimiento financiero del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.
TERCERO.-En el caso de autos, al igual que el caso que fue objeto de análisis en la sentencia dictada por esta Sala con fecha de 26 de Junio de 2019 (Rollo de Apelación 127/19) nos encontramos, en realidad, con unas nuevas nuevas condiciones financieras que se introducen en la novación, ajenas a las incluidas como opciones a los compradores en la escritura de préstamo promotor, y que por tanto y en cuanto se refiere a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo debe ser objeto de una información precontractual y comprensibilidad adecuadadas.
Como dijimos en la sentencia de 26 de Junio de 2019 'No puede fundamentarse el carácter negociado de la cláusula suelo impugnada en el hecho de que, en la escritura, tras exponer las distintas opciones entre las que podía elegir el comprador, se hace constar, resaltado en subrayado y en negrita los siguiente: 'No obstante lo indicado, este préstamo, de común acuerdo entre las partes sufrirá las modificaciones parciales que posteriormente se determinarán'.
No se comparten los argumentos ofrecidos por la recurrente, pues no hay duda de que las cláusulas impugnadas han sido prerredactadas por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.
La actividad probatoria de la entidad financiera ha sido nula, no habiéndose practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
CUARTO.-Otra cuestión objeto de debate es determinar si la escritura de novación de 30 de Mayo de 2014, en la que se suprime el suelo, constituye una negociación que pone de relieve el conocimiento por los prestatarios de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo y la información recibida.
El criterio seguido por esta Sala es la de considerar que no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.
Por otra parte, se ha destacar que en la escritura de novación del año 2014 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.
Por ello, no podemos apreciar que la escritura suscrita en el año 2014 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En la escritura de novación del año 2014 no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de la cláusula de la escritura del año 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción de tales documentos implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
Esta Sala entiende que la novación del año 2014 incorpora un contrato válido por el que las partes acuerdan modificar las condiciones del préstamo, suprimiendo la cláusula suelo, de modo que habrá de reintegrarse las cantidades en virtud de la cláusula suelo hasta la fecha de la citada escritura de novación del año 2014, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.
QUINTO.-Y en cuanto a los intereses, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17), en la que se dijo que:
'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse......
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'
Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303CC, nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.
Y en nuestra sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), dijimos:
La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas, condenando al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación del tipo mínimo del tipo de interés, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la reclamación judicial y es el día inicial del cómputo de los intereses lo que recurre la parte actora por la vía de la impugnación, que debe ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia 25 de mayo de 2017 (Recurso: 2306/2014 ), que a su vez se refiere a la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero y a la de sentencia nº 734/2016, de 20 de diciembre del mismo Tribunal y en esta última:
'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.
En consecuencia, es procedente la estimación del motivo en el sentido de que los intereses de las cantidades a reintegrar deben computarse no desde la fecha de la interposición de la demanda sino desde la fecha en que se hizo cada pago indebido
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A.contra la sentencia dictada con fecha de 13 de Julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario número 2.865/18, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la resolución recurrida, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.
Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
