Sentencia CIVIL Nº 253/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 818/2020 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 818/20

SENTENCIA Nº 000253/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA D.MANUEL JOSÉ LOPEZ ORELLANA ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a nueve de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], 841/19 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº DOCE de VALENCIA, con el nº 000841/2019, por DEXTRA CIVITES SL representado en esta alzada por la Procuradora Dª SILVIA ORTI NAVARRO y dirigido por el Letrado D. José Ruben Cotino Pastor contra DIRECCION000 NUM000 PERELLONET CP representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA y dirigido por la Letrada Dª Rosa Mª Prieto LLacer, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEXTRA CIVITES SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº DOCE de VALENCIA, en fecha 7 de octubre de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: Estmar parcialmente la pretensión de Dextra Civites SL contra CP Calle DIRECCION000 n.º NUM000 condenando a esta a satisfacer la suma de 5.645,09 eruos e interses previstos en el art. 576 LEC, sin imposicion de costas. Esitmar parcialmente la demanda formulada por CP Calle DIRECCION000 n.º NUM000 contra Dextra Civites SL, siendo esta condenada a realizar las obras que se reflejan en el informe pericial aportado junto con el escrito de contestación a la demanda, sin que proceda condena en costas. '.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEXTRA CIVITES SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de junio de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento y motivos del recurso.- La representación procesal de la mercantil DEXTRA CIVITES S.L. formuló demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000' SITO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE LA LOCALIDAD DE 'EL PERELLONET' (término municipal de Valencia) en reclamación de la suma de 12.849, 13 € más los intereses legales desde la demanda, y costas procesales, en concepto de precio pendiente de pago por la rehabilitación de la fachada del edificio.

La comunidad demandada contestó a la demanda oponiéndose en cuanto al fondo del asunto y solicitando su desestimación con imposición de costas formulando a su vez demanda reconvencional en la que solicitaba que se condenara a la demandante a la finalización de las obras objeto del contrato y subsidiariamente se decretara la resolución contractual quedando el importe pendiente a disposición de la actora a fin de que termine la obra, con imposición de costas. Conferido traslado la parte actora demandada reconvencional se opuso a la reconvención solicitando su desestimación con imposición de costas.

Seguido el procedimiento por sus trámites, celebrada la audiencia previa y señalado el acto del juicio, se dictó sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda condenando a la comunidad demandada a apagar a la actora la suma de 5.645,09 € e intereses previstos en el art. 576 LEC, sin imposición de costas, y estimó parcialmente la reconvención condenando a la actora a realizar las obras que se reflejan en el informe pericial aportado junto con la contestación a la demanda, sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia interpone recurso la parte actora alegando incongruencia y error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda condenando a la demandada al pago de la indicada suma más intereses legales y costas; conferido el oportuno traslado a la entidad demandada formuló oposición solicitando su desestimación con imposición de costas a la mercantil apelante.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.-La sentencia de instancia estimó parcialmente tanto la demanda formulada por la mercantil demandante en la que reclamaba el pago de la suma de 12.849,13 € pendiente de pago por obras de rehabilitación en la fachada del edificio objeto de autos, y condenó finalmente a la comunidad demandada al pago de la suma de 5.645,09 €, y estimó también parcialmente la reconvención formulada por la comunidad de propietarios demandada condenando a la actora a reparar los defectos o deficiencias advertidos en las referidas obras, en ambos casos sin imposición de costas.

En su escrito de interposición del recurso la mercantil demandante alega tres motivos que en síntesis son los siguientes: incongruencia de la sentencia, error en la valoración probatoria respecto a la cláusula 5.1º del contrato (documento 1.5 de la demanda) en lo relativo a la ampliación de las obras ejecutadas y reclamadas, en lo concerniente a la falta de aceptación tácita de los trabajos en relación con la documental obrante en autos y en cuanto a la incoherencia que supone, según alega, la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

Obviamente dichos motivos pueden reconducirse a dos, el primero de índole procesal -incongruencia- y el segundo el relativo a la errónea valoración de la prueba practicada, motivos que se analizan a continuación con la debida autonomía para una mayor claridad expositiva.

1.-) Incongruencia de la sentencia.- En realidad en su escrito de interposición del recurso la entidad actora apelante no concreta si su motivo se refiere a la incongruencia infra petitao extra petitapues en realidad se refiere las dos, pese a que obviamente se trata de supuestos diferentes. Alega en definitiva que la sentencia incurre en grave incoherencia ya que, acogiendo el informe pericial aportado por la parte demandada, de una parte niega la aceptación de la ampliación de las obras ejecutadas por la demandante, mientras que por otro le exige la reparación de los defectos observados como consecuencia de las mismas, ya que el referido informe no se distingue entre unos y otros trabajos. El motivo no puede ser estimado pues la sentencia, que ha estimado parcialmente la demanda y la reconvención, se mueve dentro del marco del objeto del litigio y de las pretensiones de las partes tal y como ha sido configurado por las mismas, esto es, dentro de los márgenes del principio dispositivo ( art. 216 LEC).

Como señala la reciente STS 1/2021 de 13 de enero, que se remite a la sentencia 580/2016, de 30 de julio, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Añade la indicada sentencia que para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Finalmente para completar la delimitación del vicio de incongruencia subraya el Tribunal Supremo que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo, que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

En este caso, como se ha señalado, la parte apelante no concreta si nos hallamos ante un supuesto de fallo corto o si la resolución va más allá de lo pedido, y en realidad lo que alega es que la sentencia incurre en incoherencia (que es algo distinto a la incongruencia), ya que a su juicio no tendría sentido desestimar la reclamación de las obras de ampliación que se reclaman y al propio tiempo condenarle a reparar los defectos constructivos advertidos respecto de unas obras ejecutadas pero que no van a ser retribuidas, siendo que el informe de la perito designada por la parte demandada no distingue si dichos defectos se refieren a unas u otras. Como ya se ha adelantado los pronunciamientos de la sentencia se ajustan a las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y reconvención, por lo que no cabe hablar de incongruencia, sin perjuicio de que tras la valoración de la prueba el órgano judicial de instancia pueda haber llegado a conclusiones incoherentes, contradictorias o contrarias a la lógica, lo que ya pertenece al ámbito de la valoración de la prueba y por ende se examinará al abordar el resto de los motivos impugnatorios, en los que de hecho la parte actora vuelve a alegar la incoherencia que a su juicio supone la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

2.-) Error en la valoración de la prueba.- La mercantil demandante alega tres motivos relativos a la valoración de la prueba con evidente imbricación entre sí y que en realidad pueden reconducirse a uno, cual es la incorrecta valoración de la prueba practicada en primer lugar en relación con la cláusula 5.1º del contrato (documento 1.5 de la demanda) en lo relativo a la ampliación de las obras ejecutadas y reclamadas, en segundo lugar en lo que se refiere a la no consideración de la aceptación tácita de los trabajos en relación con la documental obrante en autos, que sostiene la actora, y finalmente en relación a la incoherencia que supone, según la misma, la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

En primer lugar es de destacar que el objeto del litigio se refiere a la contratación y ejecución de determinadas obras de rehabilitación de la fachada del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ( EDIFICIO000) de la localidad de El Perellonet (término de Valencia), según presupuesto de fecha 10 de mayo de 2017 aceptado en Junta de fecha 13 de mayo de 2017 (documentos 1.1 a 1.5 de la demanda y documento nº 1 de la contestación). La empresa actora alega que una vez comenzadas las obras se comprobó que el deterioro era más grave que el esperado y presupuestado, con una mayor superficie de actuación, lo que conllevó la oportuna ampliación del presupuesto (documento nº 3 y 4) conforme a la condición quinta del documento 1.5 (condiciones generales de la oferta), y aporta determinados documentos que a su juicio demostrarían que dicha modificación del presupuesto por obras ampliatorias -que han sido ejecutadas prácticamente en su totalidad- fueron consentidas por la comunidad a través de su administrador y su presidente (documentos nº 10 a 16 y 20) aportando diversos correos electrónicos y conversaciones de whatsapp, así como solicitud al Ayuntamiento de ocupación de vía pública (documentos 17 a 19). La comunidad demandada niega dicho consentimiento, ni que hubiera comunicación previa, por lo que las obras al margen del presupuesto se habrían ejecutado unilateralmente, sostiene que se comunicaron a la comunidad cuando ya habían finalizado los trabajos, y añade que la empresa actora paralizó la obra cuando la comunidad se negó a satisfacer los trabajos realizados y que fue en la Junta de 7 de abril de 2018 (documentos nº 3 y 4 de la contestación) cuando la demandante a través de su representante comunicó lo ocurrido y aportó el informe del arquitecto director de la obra. Por otro lado la comunidad acompaña a su contestación otro informe pericial (documento 4 bis) así como fotografías (documento nº 4) que evidenciarían a su juicio los defectos y obras pendientes cuya terminación se solicita en vía reconvencional.

Siendo éste el objeto del litigio, la sentencia estima parcialmente la demanda en cuanto a las obras pendientes de pago pero desestima la pretensión en lo relativo a la reclamación por las obras de ampliación fuera de presupuesto en cuanto que la parte actora no habría acreditado el consentimiento necesario para su ejecución y posterior pago. A su vez estima parcialmente la demanda reconvencional condenando a la parte demandante a subsanar los defectos existentes.

2.a.-) Valoración de la prueba en segunda instancia.- Dado que el grueso del recurso formulado por la entidad societaria demandante pivota sobre la premisa de una supuestamente incorrecta valoración de la prueba, y en especial de la prueba pericial, es conveniente realizar una serie de consideraciones previas sobre función revisora en la alzada de la valoración probatoria realizada en la instancia.

Cabe comenzar trayendo a colación la STS 468/2019, de 17 de septiembre que ha señalado que la valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración.

Por otro lado, esta Sala ha reiterado que el recurso de apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la STS 681/2020 de 15 de diciembre, citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre, extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero, ' no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Y a modo de colofón, la muy reciente STS 141/2021 de 15 de marzo señala que 'es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril, la que sostiene: '(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992; 31 de mayo de 1994, rec. n. ° 2840/1991; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009)''.

2.b) Examen del motivo impugnatorio.- A la vista de lo expuesto y tras la oportuna revisión de la prueba practicada en uso de la facultad revisora que nos atribuye la Ley, este tribunal no comparte las conclusiones de la sentencia impugnada. En efecto, la prueba practicada valorada en su conjunto ha puesto de manifiesto que cuando comenzaron las obras y tras detectar un deterioro más grave de la fachada que el presupuestado inicialmente, se evidenciaron defectos ocultos que determinaron la necesidad de realizar trabajos complementarios no previstos en el presupuesto, dada la mayor amplitud e intensidad de los daños, que afectaban a una mayor superficie, por lo que fue necesario modificar las mediciones inicialmente realizadas y llevar a cabo con urgencia las medidas correctoras complementarias dado el riesgo que el estado de la fachada suponía para los viandantes.

En este sentido, la mercantil actora acompaña a la demanda el informe técnico realizado por D. Julio, arquitecto director de las obras (documento nº 2), en el que consta que previamente al comienzo de las mismas se realizaron los oportunos trabajos de tanteo, golpeo y testeo de determinados puntos sensibles para averiguar dónde se encontraban exactamente los daños, ya que según precisa suelen subyacer vicios en los edificios ocultos a la vista en ese momento, descubriendo numerosos puntos de roturas y fisuración con material suelto y desprendido de su soporte y base y en situación de precariedad, daños ocultos que según dicho técnico afectaban fundamentalmente a los elementos del hormigón armado, zunchos y cantos de forjado perimetrales del voladizo, que dada la exposición y situación del edificio cercano en línea de mar habían provocado la oxidación de las armaduras interiores y por consiguiente, su aumento de volumen, que mediante un efecto de cuña interna rompía y agrietaba los revestimientos cercanos, y que requirieron la intervención de saneado y reconstrucción de los volúmenes rotos o disgregados y por tanto la ampliación del objeto inicial de las obras ya que había un elevado riesgo de desprendimientos de cascotes a la vía pública, por lo que se ordenó la protección mediante redes y mallas de tipo plástico de aquellos elementos detectados como peligrosos, anclando y fijando los mismos a los elementos constructivos en buen estado y de comprobada resistencia mientras se acometían las obras necesarias de reconstrucción.

Por otro lado, tal y como consta en el informe ampliatorio acreditativo de la necesidad de las obras adicionales fuera de presupuesto, elaborado por la empresa actora, aportado como documento nº 6 de la demanda, y del acta de la Junta de fecha 7 de abril de 2018, en la que se procedió a su exposición, aclaración y explicación (documento nº 3 de la contestación), nos hallamos ante unas obras que en principio fueron catalogadas de nivel 3 y que pasaron a nivel 4 e incluso en algunos puntos a nivel 5, siendo de destacar además que el Ayuntamiento tenía abierto un expediente por inestabilidad de la fachada, por lo que las obras no solamente eran necesarias sino urgentes dado el evidente riesgo para las personas, circunstancias que fueron puestas en reiteradas ocasiones en conocimiento del administrador y del presidente como se desprende de los correos electrónicos y conversaciones de whatsapp obrantes en autos, a los que se remitió además el susodicho informe, quienes por lo tanto al menos desde el mes de noviembre de 2017 conocían de la necesidad y urgencia de dichas obras adicionales, e incluso manifestaron al representante de la entidad demandante la razonabilidad de dicha ampliación ya que los daños 'eran evidentes', dando por hecho que la comunidad iba a aprobar la ampliación del presupuesto y que no iba a haber ningún problema (documento nº 20), siendo que como consta en el acta de dicha Junta y explicó el representante de la empresa actora, las obras eran urgentes y no se podía esperar a decisiones comunitarias, pues el estado de la fachada obligaba a actuar terminando las obras ya comenzadas.

Por otro lado, como consta en las condiciones generales de la oferta de contrato y en concreto apartado quinto, esta actuación en realidad estaba prevista y contractualmente reglamentada, al señalar dicho documento lo siguiente:

'El presupuesto se ha calculado para la zona a tratar examinada, si una vez allí nuestro personal técnico detectara que la zona es más extensa o la reparación puede derivar en otros trabajos se notificará antes del inicio de los trabajos. Si por el contrario la reparación debiera ser más extensa una vez empezados los trabajos se procedería al estudio de patologías y redacción de justificación técnica necesaria que confirmara nuestro diagnóstico. Si fuera así se avisaría a la propiedad de los trabajos extras a realizar y se valorarían con presupuesto independiente a lo ya contratado, quedando a potestad de la propiedad su ejecución. Dicha posibilidad no obliga a ninguna de las partes a ejecutar los trabajos 'extras' que se puedan generar,salvo que sean dependientes de los que estén en curso, siendo terminados los estrictamente condicionados a lo dicho. La redacción de presupuesto no obliga a la propiedad a realizar los mismos, ni a aceptar el presupuesto que Dextra Civites SL presente para los nuevos trabajos. Si por el contrario fueran trabajos, que por su entidad, no requirieran de presupuesto y fueran solamente trabajos no presupuestados y que se pudieran realizar por horas de administración, el precio de las mismas seria a relación de 18,00€ por hora y se presentarían en factura a parte de la correspondiente a la certificación de las obras, especificando el trabajo realizado, número de operarios y horas por operario realizadas'.

De dicho apartado se desprende que cualquier ampliación del presupuesto requería lógicamente consentimiento de la comunidad salvo si se trataba de obras ya iniciadas o que derivaran de ellas, que es lo realmente sucedido, a lo que debe añadirse, en el presente caso, la urgencia y necesidad de la ampliación de los trabajos de restauración o rehabilitación de la fachada y el peligro que suponían para los viandantes por el riesgo de caída de cascotes y el apremio del Ayuntamiento para poner remedio esta situación, nada de lo cual mereció una contestación expresa de la comunidad, que no obstante permitió y por ende consintió la realización de dichas obras urgentes. En efecto, aun a pesar de que tanto el administrador como el propietario fueron informados en todo momento y desde el principio (desde el mes de noviembre de 2017) de dicha circunstancia y de la necesidad de las obras y su razonabilidad, nada dijo al respecto la comunidad, transcurriendo varios meses hasta que finalmente se explicó la situación a la Junta ya en el mes de abril de 2018 cuando las obras ya habían prácticamente finalizado (la situación antedicha relativa a la ampliación del presupuesto se evidenció y planteó en noviembre/diciembre de 2017, esto es 5 o 6 meses antes, y finalizaron en enero de 2018), Junta en la que se informó de las obras complementarias acometidas por el representante de la mercantil actora, sin que tampoco nada manifestara al respecto la comunidad, celebrándose una nueva Junta el 28 de abril de ese mismo mes, en la que de nuevo se abordó la cuestión, pero tampoco se tomó ninguna decisión concreta al respecto, pues si bien no se admitió la ampliación del presupuesto tampoco se negó la misma, simplemente la comunidad decidió textualmente'contactar con la oficina de consumo para exponer tal circunstancia y solicitar información acerca de la línea más adecuada a seguir. También se acuerda contratar los servicios de un perito arquitecto para que realice un informe con la valoración de los trabajos de rehabilitación realizados en la finca por la empresa constructora'. Es decir, tampoco aquí hubo expresa respuesta aunque la comunidad parecía evidenciar su descontento con la situación, por motivos que no se concretaron.

Es de destacar finalmente que las obras están prácticamente finalizadas al 95% desde enero de 2018, a lo que debe añadirse que la parte actora en ningún momento se ha negado a la reparación de los defectos existentes y que se desprenden del informe pericial aportado por la parte demandada, que son básicamente meros defectos de acabado o retoques que en modo alguno desmerecen el trabajo ya realizado -prácticamente en su totalidad- y que ahora la comunidad comitente se niega injustificadamente a pagar, lo que ha determinado que la actora suspendiera las obras, concretamente cuando la comunidad se negó a pagar la certificación quinta y los gastos y costes de las obras de ampliación que se reclaman en este litigio.

Ello sentado, expuesto el contexto en que se han desarrollado las obras, y su ampliación, que se desprende de la prueba practicada, es el momento de realizar una serie de consideraciones sobre la buena fe en el cumplimiento de los contratos, la doctrina de los actos propios y el silencio con valor de consentimiento tácito.

La STS 433/2014, de 1 de septiembre aludiendo a la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), ha destacado el papel central que juega el principio de buena fe tanto en la concreción relativa a la formación, interpretación y ejecución del contrato, así como en los supuestos de agravación de la responsabilidad derivada ( artículos 1258 y 1107 del Código Civil), como en su proyección general informadora del ejercicio de los derechos subjetivos y de las figuras o institutos que basan su aplicación en dicho principio ( artículos 7.1 y 1969 del Código Civil , entre otros).

Como hemos dicho en nuestra sentencia nº 30/2020 de 23 de enero, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que la buena fe de la que habla el art. 1258 CC no es la subjetiva (creencia, situación psicológica) sino la objetiva (comportamiento honrado, justo) a la que alude el art. 7 Cc ( SSTS 12 julio 2002, 15 octubre 2001, 12 marzo 1998, 31 julio 1997, 17 febrero 1996). La STS de 6 marzo 1999 afirma que la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato la debida efectividad para que se realice con el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados y leales ( STS 10 febrero 1997). Para la STS 9 octubre 1998 la buena fe contractual supone un complejo de normas jurídicas que carecen de una regulación concreta positiva y que conforman un serie de principios que la conciencia social estima como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por los usos contractuales. Una consecuencia jurídica de la aplicación imperativa de la buena fe como fuente de integración contractual, es la actuación de ese modelo de conducta social como límite a la facultad de exclusión de la ley positiva.

Y en este sentido la STS 37/2003 señala: ' La doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del art. 1258 del Código Civil se concreta en la sentencia de 12 de julio de 2002 según la cual 'la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( sentencias de 26 de octubre de 1995 , 6 de marzo de 1999 , 30 de junio y 20 de julio de 2000 , entre otras) que opera en relación intima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( sentencia de 22 de septiembre de 1997 ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( sentencias de 16 de noviembre de 1979 , 29 de febrero y 2 de octubre de 2000 ); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( sentencias de 26 de enero de 1980 , 21 de septiembre de 1987 y 20 de febrero de 2000 ). Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 ). La sentencia de 16 de noviembre de 1979 señala que 'en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociares, toda vez que cuando mas determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente estaÂ? vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza'.

En el mismo sentido se han pronunciado las SsTS 184/2017 de 14 marzo, 727/2012 de 29 noviembre, 339/2011 de 26 mayo, 383/2010 de 10 junio, 298/2009 de 14 mayo, 372/2006 de 12 abril y 1090/2003 de 21 noviembre.

También se pronuncia sobre dicha cuestión la reciente STS 320/2020 de 18 de junio según la cual la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC nº 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC nº 258/2007) y como se afirma en la sentencia de 25 de febrero de 2013, dicha doctrina 'significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Por otro lado, la STS 673/2014 de 3 de diciembre señala que la Jurisprudencia ha destacado también la aceptación tácita o el silencio como consentimiento o como declaración de voluntad cuando existe un deber de hablar ( STS de 6 de abril de 1989). Y cita la STS de 2 de febrero de 1990 que señala: 'dado que el silencio no puede valer, en términos generales, como declaración de voluntad, si el mismo implica un estado de simple inercia, un comportamiento meramente negativo de las partes, sólo podrá valorarse como declaración de voluntad tácita, que de nacimiento o modifica el negocio jurídico, cuando las partes le atribuyan expresa o tácitamente el significado de aceptación o esa voluntad se derive de actos más o menos significativos; en este sentido la sentencia de 26 de mayo de 1986 , con cita de las de 24 de mayo de 1975 , 24 de enero de 1957 , 14 de junio de 1963 y 29 de enero de 1965 , dice que"evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento, existiría declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando -el comportamiento- de las partes resulta implícita su aquiescencia"'. Como también la STS de 29 de enero de 1965 que otorga el silencio: 'relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial), o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia), o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite....'.

En el mismo sentido la STS 242/2012 de 24 de abril señala, acerca del valor del silencio en los negocios jurídicos, que la jurisprudencia viene declarando que en nuestro sistema el silencio puede tener significación jurídica -al valor del silencio se refieren la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos de la Comisión General de Codificación publicada por el Ministerio de Justicia en enero de 2009 en los artículos 1250 y 1289, y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos en los artículos 2:204 y 4:107-, afirmando la sentencia 772/2009, de 7 diciembre , con cita de otras muchas, que el silencio tiene significación jurídica de consentimiento o conformidad ' cuando se puede y se debe hablar ('qui siluit qum loqui et debuit et potuit consentire videtur' (...) y se debe responder cuando entre las partes existe una relación de negocios (...), y lo mismo cuando es lo normal y natural según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe (...) En tales casos, con la comunicación de la discrepancia se evita que la otra parte se pueda formar una convicción equivocada derivada del silencio con daño para su patrimonio'. STS, Civil sección 1 del 21 de Octubre del 2011 Recurso: 574/2007.

Finalmente, como señala la SAP Girona 167/2014 de 2 de junio, el artículo 1544 Cc requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 , repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operisya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada. Es más, como dice la STS de 22 de diciembre de 1954, 'el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra'. Como señala la indicada sentencia, que seguimos en la exposición, realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien la inejecución de determinadas partidas de la obra por consentimiento del propietario -en cuyo caso el precio debe rebajarse- o bien un aumento o mejora de la obra, o la necesidad de ampliaciones o actuaciones imprevistas más o menos complejas o urgentes, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil, siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, pero sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la tácita. Y es que si bien es obvio que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes (lo prohíbe el art. 1256 Cc), cuando se trata de obras importantes, no es normal que se puedan prever de antemano todas las necesidades constructivas, y tales modificaciones se pueden pactar de forma escrita o bien tácita y así lo prevé incluso el art. 1593 Cc, sin que nada impida que, a pesar de que se haya pactado la necesidad de aprobación por escrito, se acepte de forma tácita las modificaciones del proyecto o la ampliación de obras no presupuestadas, sobre todo cuando son urgentes y necesarias, como sucede en el caso, máxime cuando habrá de convenirse que en una determinada relación entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, y de pronunciarse, y si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y desde luego, en el caso, ante una situación con unas modificaciones importantes como las producidas durante el cumplimiento del contrato, con ejecución de obras que no estaban presupuestadas pero que no eran caprichosas sino claramente necesarias y que estaban por tanto plenamente justificadas, el silencio de la comunidad no entraría dentro de la normalidad de las cosas y era su obligación haber indicado a la empresa contratista que no iniciara dichas obras de ampliación y paralizara su ejecución, por lo que en el caso tal silencio equivale a la aceptación tácita, siendo contrario a la buena fe contractual no oponerse ni manifestar nada al respecto durante meses respecto de la ampliación de una obras indiscutiblemente necesarias y urgentes que además se ajustaban a lo pactado, para después negarse a su pago.

Por tanto, en el presente caso los argumentos de la comunidad demandada para oponerse al pago de las obras que se reclaman no pueden ser acogidos, porque no responden a la lógica de las cosas y son contrarios a los usos y a la buena fe contractual que deben regir el cumplimiento de los contratos, y ello atendido sobre todo el riesgo que el estado de la fachada suponía para los viandantes y los requerimientos del propio Ayuntamiento, tal y como consta en el informe de la dirección facultativa aportado como documento nº 2 de la demanda, y en el ampliatorio aportado como documento nº 6 de fecha 20 de noviembre de 2017, que se reitera como documento nº 11, informe que por otro lado -y esto es muy relevante- no ha sido contradicho ni siquiera cuestionado en ningún momento en este pleito por ningún otro informe pericial, esto es, no consta la improcedencia de dicha ampliación o de sus partidas, o su coste, que es lo realmente relevante, teniendo en cuenta que el dictamen aportado por la demandada (documento 4 bis de la contestación) tiene por exclusivo objeto los defectos existentes tras la finalización de las obras, que es cuestión distinta, defectos que por otro lado nadie niega ya que si bien la obra está prácticamente terminada faltan acabados y retoques; en todo caso, lo que no puede pretender la comunidad demandada es dar la callada por respuesta pese a los requerimientos, comunicaciones, explicaciones y correos electrónicos de la empresa demandante desde noviembre de 2017 (documentos 10 a 16 y 20 de la demanda), sin alegar ni oponer nada al respecto, y sobre todo sin mostrar oposición alguna a las obras de ampliación -por otro lado plenamente justificadas y razonables, dada su necesidad y urgencia- que finalmente se llevaron a cabo, y que meses después, ya prácticamente finalizadas las obras, la comunidad injustificadamente se niega a pagar, cuando nada dijo ni opuso en su momento frente a la ejecución de dichas obras adicionales de ampliación, advertidas en su momento y que se realizaron además a su vista, ciencia y paciencia, incluso con la colocación de andamiaje y tras la solicitud de las oportunas licencias administrativas y ocupación de la vía pública (documentos 17 a 19 de la demanda), proceder de la comunidad que esta Sala considera incoherente, y por ello no acorde con las exigencias de la buena fe y contrario a las exigencias del art. 1258 Cc y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda en su integridad.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la estimación del recurso no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC), y en cuanto a las causadas en la instancia procede su imposición a la comunidad demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento dada la estimación de la demanda ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente

Fallo

1.-) Estimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de DEXTRA CIVITES S.L. contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 841/19, que revocamos parcialmente.

2.-) Estimamos en su integridad la demandaformulada por dicha mercantil contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000' SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE EL PERELLONET (VALENCIA) y condenamos a la misma a pagar a la mercantil actora la suma de 12.849,13 €más intereses legales desde la demanda.

3.-)Se imponen a la comunidad demandada las costas procesalescausadas en la instancia como consecuencia de la estimación de la demanda, sin que proceda especial imposición de las causadas en esta alzada.

4.-)Se mantienen el resto de pronunciamientosde la sentencia impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.