Sentencia CIVIL Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 189/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120198002337

Recurso de apelación 189/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 38/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012018921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012018921

Parte recurrente/Solicitante: Fermina

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a: JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ

Parte recurrida: Pedro Francisco, Marco Antonio, ALBEBARAN SEGRIA, SL

Procurador/a: Joan Grau Marti, Ignacio Lopez Chocarro, Susana Pages Rosquelles

Abogado/a: Alejandro Tintore Espuny

SENTENCIA Nº 253/2022

Magistrados:

Ana Maria Ninot Martinez Ester Vidal Fontcuberta Antonio Morales Adame

Barcelona, 10 de mayo de 2022

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 38/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Fermina contra Sentencia - 07/09/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Pages Rosquelles, en nombre y representación de ALBEBARAN SEGRIA, SL., el Procurador Joan Grau Marti en nombre y representación de Marco Antonio y el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de Pedro Francisco.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Fermina contra Pedro Francisco, Marco Antonio y ALDEBARAN SEGRIA, SL,,, y, en consecuencia, condeno a Pedro Francisco a pagar a la actora 9992,56 euros, y condeno solidariamente a Marco Antonio y ALDEBARAN SEGRIA, SL, a pagar a la actora 2555,85 euros.. Todo ello sin imposición de costas. ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Pedro Francisco contra Fermina y en consecuencia condeno a la demandadareconvencional a que pague a la actora reconvencional la cantidad de 11.495.-€..- euros. Todo ello con imposición a la demandada reconvencional de las costas de la demanda reconvencional. Se declara expresamente la compensación judicial de las cantidades a cuyo pago han sido recíprocamente condenadas las partes Pedro Francisco y Fermina en el presente procedimiento. En consecuencia la cantidad de 11.495.-€..- euros debe compensarse con la cantidad de 9992,56.- euros, resultando un saldo de 1502,44.- euros a favor de Pedro Francisco que devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa y contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Fermina contra Pedro Francisco, Marco Antonio y la mercantil ALDEBARAN SEGRIÀ SL en reclamación de la reparación de desperfectos e indemnización de daños y perjuicios.

Aduce la demandante, propietaria de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Badalona, que contrató al arquitecto Pedro Francisco para la redacción del proyecto de construcción de una vivienda unifamiliar y la dirección superior de las obras, al arquitecto técnico Marco Antonio y a la constructora ALDEBARAN SEGRIÀ SL. La licencia de obras se concedió en fecha 23 de mayo de 2016; las obras se iniciaron el día 30 de septiembre de 2016 y continuaron durante el año 2017; en fecha 4 de septiembre de 2017, el arquitecto Sr. Pedro Francisco y la constructora dieron por finalizada la obra, pero no el arquitecto técnico Sr. Marco Antonio por entender que existían defectos de ejecución; no se ha suscrito el certificado final de obra, ni ésta ha sido recepcionada por la propiedad. La vivienda presenta importantes patologías y defectos constructivos, descritos en el informe pericial de la Sra. Asunción, que impiden la concesión de la licencia de primera ocupación y de la cédula de habitabilidad. La demandante considera que la responsabilidad de los demandados es solidaria por la dificultad o imposibilidad de individualización.

La actora reclama con carácter principal la condena de los demandados a la realización de los trabajos de reparación de los defectos, valorados en 126.366,03 €, más la cantidad de 8.626,26 € para la reparación del sistema de Aerotermia, así como la condena al pago de 2.000 € mensuales en concepto de alquiler durante el tiempo que duren los trabajos de rehabilitación y la cantidad de 600 € mensuales desde septiembre de 2017 hasta la finalización de los trabajos en concepto de daño moral.

A la pretensión deducida se opusieron todos los demandados.

El arquitecto superior Pedro Francisco alegó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la excepción de cosa juzgada formal o, subsidiariamente, de litispendencia por cuanto parte de las deficiencias cuya reparación se reclama ya fueron objeto de un procedimiento anterior seguido a instancia de la constructora contra la Sra. Fermina, la preclusión de acciones en base al art. 400 LEC, la inimputabilidad de los desperfectos al arquitecto, la inexistencia de responsabilidad solidaria y la improcedencia de la reclamación de alquileres y daños morales. El Sr. Pedro Francisco formula reconvención en la que reclama a la actora la cantidad de 11.495 € en concepto de honorarios por los servicios profesionales prestados.

El arquitecto técnico Marco Antonio alega que se negó a firmar el certificado final de obra por la existencia de desperfectos que debían ser corregidos, pero que no fueron subsanados por las discrepancias entre la propiedad y el contratista; niega toda responsabilidad en los defectos por los que se reclama por cuanto supervisó la ejecución, no dio su visto bueno a lo mal ejecutado, ordenó su reparación y no suscribió el certificado final de obra; y sostiene que no es de aplicación la solidaridad impropia.

La constructora ALDEBARAN SEGRIA SL alega las excepciones de cosa juzgada, litispendencia y preclusión de acciones por el procedimiento 581/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en el que se han compensado créditos entre las partes en concepto de deuda por trabajos realizados y cantidades para la reparación por defectos de ejecución de obra; afirma que la obra se ha finalizado; niega la existencia, imputabilidad y valoración de los supuestos desperfectos, así como el incumplimiento de la normativa; y alega la improcedencia del pago del alquiler y de los daños morales.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, estimando parcialmente la demanda, condena a Pedro Francisco a pagar a la actora 9.992,56 € y condena solidariamente a Marco Antonio y ALDEBARAN SEGRIÀ SL a pagar a la actora 2.555,85 €, sin imposición de costas. Y estimando la reconvención formulada por Pedro Francisco condena a Fermina a pagar la cantidad de 11.495 €, con imposición de las costas a la demandada reconvencional. La sentencia declara la compensación judicial de las cantidades a cuyo pago han sido recíprocamente condenados el Sr. Pedro Francisco y la Sra. Fermina, resultando un saldo de 1.502,44 € a favor del Sr. Pedro Francisco, que devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia.

Frente a dicha resolución se alza la actora reconvenida Fermina que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba. Los demandados se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia cuya íntegra confirmación interesan.

Antes de entrar a resolver los motivos del recurso, debemos salir al paso de las alegaciones de la entidad apelada ALDEBARAN SEGRIA SL sobre los incumplimientos en que incurre el recurso de apelación por no hacer referencia al precepto supuestamente vulnerado, alegación que ha de ser rechazada toda vez que la lectura del escrito evidencia que el recurso se funda en lo que la apelante considera una valoración errónea de la prueba.

SEGUNDO.- Defectos de la vivienda objeto del procedimiento anterior.

La sentencia se refiere en primer termino a las deficiencias descritas en la primera parte del informe pericial aportado por la actora con su demanda, consistentes en: A) Carpintería exterior (ventanas desmontadas, balconera que no puede ser fijada, defectos de carpintería en planta baja); B) Carpintería interior (desajuste de la puerta entre garaje y recibidor planta baja, desajustes en puertas de madera descuadradas, desajustes en pestillos de puertas de madera, tapetas despegadas en puertas, puerta corredera sin embellecedor, defectos de pulido y barnizado del pasamanos de escalera, defectos de pulido y barnizado de pavimento de escalera, defectos encastado de escalones); C) Acabados en paramentos interiores (defectos de ajuste en los registros situados en las duchas, defectos en cartón-yeso en techo, defectos en superficies de microcemento en duchas, encimeras lavabos desniveladas); D) Acabados en elementos exteriores (defectos en pintura de fachadas, defectos en sellado de fachada y patio, muro perimetral patio con humedad, acumulación de escombros en patio); E) Instalaciones (defectos elementos bomba trituradora, falta de instalación toma de tierra, falta puesta en marcha máquina descalcificadora, defectos instalación aerotermia, bajantes, defectos en pavimento del garaje, remate frontal de terraza planta baja). La Magistrada pone de manifiesto que son defectos que ya fueron analizados y objeto de resolución en el procedimiento 581/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, en el que ALDEBARÁN reclamaba a la propiedad el pago de las obras realizadas y la Sra. Fermina formuló reconvención alegando la existencia de los defectos relacionados.

La sentencia concluye que respecto de ALDEBARAN concurre litispendencia y no puede hacerse pronunciamiento alguno porque dichos defectos ya están siendo juzgados en el pleito anterior, a cuyo resultado habrá de estarse por lo que respecta a dicha demandada y dichos defectos.

Respecto a los otros dos codemandados, arquitecto y aparejador, la sentencia de instancia, si bien reconoce que no les alcanza dicha litispendencia, los absuelve por entender que los defectos enumerados son defectos de ejecución material de las obras no atribuibles a dichos técnicos.

La recurrente sostiene que la responsabilidad por estos defectos debe ser compartida entre el constructor y el aparejador. Según la apelante, correspondía al Sr. Marco Antonio comprobar la correcta ejecución de los trabajos y deviene responsable por ausencia de control por su parte en el desarrollo de la obra. Alega, además, que no cabe eximirle de responsabilidad por el solo hecho de haberse negado a firmar el certificado final de obra.

El motivo no puede ser acogido. Los defectos enumerados son todos ellos, como bien señala la Juzgadora de instancia, defectos de acabado, imputables única y exclusivamente a la constructora. Ciertamente, el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye al arquitecto técnico la función de ' dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'. Pero no es menos cierto que la dirección de la ejecución material de la obra no puede comprender la supervisión de los acabados, pues de otro modo, constructor y arquitecto técnico responderían de la misma manera y por los mismos defectos, y ello no es así a tenor de lo dispuesto en el art. 17 LOE.

En definitiva, concluimos que se trata de defectos de acabado que entendemos no se pueden imputar al aparejador so pena de hacerle responsable de todo lo que acontezca en la obra por nimio que sea.

Por otra parte, no podemos olvidar que el Sr. Marco Antonio mostró su disconformidad con el estado de la obra a su finalización, motivo por el cual no suscribió el certificado final de obra, lo que evidencia que sí ejerció el control y dirección a que venía obligado, requiriendo la subsanación de las deficiencias.

TERCERO.- Sobre la finalización de la obra.

La sentencia de instancia alcanza idéntica conclusión que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona que puso término al procedimiento instado por la constructora contra la propietaria, en orden a considerar que la obra se terminó, aunque con deficiencias.

La apelante insiste en esta alzada en alegar que la obra no está finalizada porque no se ha firmado el certificado final de obra, ni se ha entregado la documentación a que se refiere el art. 7 LOE.

Tampoco este motivo puede ser atendido.

La Sala hace suyos los acertados razonamientos contenidos en la sentencia impugnada, a los que únicamente debemos añadir que la falta de firma del certificado final de obra por parte del arquitecto técnico no significa necesariamente que la obra no haya sido terminada. Puede suceder que el proceso de construcción haya concluido y no se emita el certificado final porque la obra precise de correcciones o repasos que no se efectúan. Y eso es lo que ha pasado en el presente caso.

En cualquier caso, debemos recordar que esta cuestión ya fue objeto de estudio y resolución en el procedimiento anterior, a cuyo pronunciamiento debe estarse por efecto de la cosa juzgada.

CUARTO.- Sobre los defectos que suponen el incumplimiento de la normativa de la habitabilidad y accesibilidad.

La actora denuncia hasta nueve incumplimientos de la normativa relativa a la habitabilidad y accesibilidad del inmueble, que impiden que la vivienda pueda obtener la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, de las que la sentencia sólo considera acreditados algunos de ellos.

La Magistrada se basa en la prueba pericial, analizando tanto los informes como las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio. Obran en autos cuatro dictámenes periciales: dictamen de la arquitecto Asunción aportado por la demandante, dictamen del arquitecto Juan Miguel aportado por el demandado Sr. Pedro Francisco, dictamen del arquitecto técnico y grado en ciencia y tecnología de la edificación de Luis Alberto aportado por el demandado Sr. Marco Antonio y dictamen de la arquitecto Sara aportado por la demandada ALDEBARAN SEGRIA SL.

A) Ancho mínimo de paso.

La demandante denunciaba que la anchura libre de las escaleras y pasillos es de 80 cm y, por tanto, no cumple la normativa que la fija en 90 cm. En cuanto a la escalera, la sentencia razona que ' habiéndose construido la escalera conforme al proyecto y la licencia concedida, y no comportando ninguna incidencia en cuanto a habitabilidad de los espacios se refiere, cabe acoger el criterio del perito Sr. Luis Alberto en el sentido de que no procede poner en cuestión su medida de ancho'. Y en cuanto al pasillo, la sentencia acoge el criterio de los peritos de los demandados, según el cual 'no existe ningún incumplimiento pues lo que provoca que el ancho sea inferior a 90 cms. son los módulos de armarios instalados. Por lo tanto, entre paredes de obra no se produce ningún incumplimiento. Los armarios no pueden considerarse divisorias pues se trata de mobiliario que no contemplaba el proyecto. Su posterior instalación no es cuestionable y es por esto que no se requiere ninguna intervención al respecto'.

La recurrente insiste en que la escalera incumple la normativa porque no alcanza la anchura mínima de 90 cm, señalando que el hecho de que el técnico municipal haya otorgado la licencia sobre una anchura incorrecta no valida el proyecto ni la ejecución.

El argumento no puede ser atendido. La Sala comparte el razonamiento de la Magistrada de instancia que no desvirtúa la alegación de la apelante por cuanto del párrafo de licencia transcrito en el escrito de recurso no resulta lo pretendido por la actora. Por otra parte, tampoco el contenido de la declaración del perito Sr. Juan Miguel permite alcanzar la conclusión sentada por la apelante pues se trata de una mera deducción sin sustento fáctico.

En definitiva, cabe concluir que la escalera se ha construido conforme al proyecto que ha sido avalado por la concesión de la licencia municipal.

La recurrente nada alega sobre el ancho del pasillo.

B) Diseño escalera.

Aduce la demandante que en los tres tramos de escalera existen seis descansillos que facilitan el giro en el recorrido y que en cuatro de ellos hay una partición de tres escalones que supone un incumplimiento de la normativa del Código Técnico de la Edificación. La sentencia acoge la opinión coincidente de los peritos de los demandados, ' tratándose de una escalera con peldaños compensados, siendo así que, como ha manifestado el perito del Sr. Marco Antonio en el acto del juicio, no es un rellano partido sino una escalera con el tramo final compensado, curvo en la parte de arriba y en la parte inferior, es decir no hay rellano, por lo tanto no se puede considerar que esté partido'.

La recurrente se limita a señalar que los peritos de los demandados han tratado de confundir a la juzgadora, aplicando a la escalera de la vivienda, que es de tramo recto, soluciones que el Código Técnico de la Edificación (CTE) permite para escaleras curvas.

Nuevamente debemos confirmar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. Las fotografías obrantes en autos evidencian que la escalera de la vivienda no es totalmente recta sino que dispone de tramos curvos, que es donde se han dispuesto los peldaños a 45%, permitidos en tal caso por el CTE.

C) Incumplimiento por escalón garaje y recibidor.

Aduce la demandante que entre el garaje situado en la planta baja de la vivienda y el recibidor (recorrido de evacuación de la vivienda) existe un desnivel que se salva con un escalón, que en los planos del proyecto no se refleja.

La sentencia considera que no se infringe la normativa, acogiendo el criterio del perito del Sr. Marco Antonio quien indica que no es de aplicación el Decreto de Habitabilidad 141/2012 porque el aparcamiento no es una zona habitable y que el CTE no exige la accesibilidad a no ser que las zonas tengan que ser accesibles.

La recurrente sostiene que sí es de aplicación el Decreto de Habitabilidad 141/2012 ya que el parking es el único acceso plano desde la calle porque en la puerta principal hay un peldaño que no cumple con el proyecto del Ayuntamiento. Según la apelante, si no hubiera este escalón en la puerta principal, el escalón entre el garaje y el recibidor no tendría ninguna importancia, pero al existir el de la entrada es el único acceso plano desde la calle.

Por lo pronto conviene advertir que la apelante introduce en su recurso un argumento no invocado en el escrito de demanda, en el que, recogiendo literalmente el contenido del dictamen de su perito Sra. Asunción, se limita a señalar que el escalón no estaba en el proyecto pero sin explicar por qué no cumple la normativa. En todo caso, la objeción de la recurrente desaparece con la solución adoptada para la corrección del defecto a que se refiere el apartado siguiente.

D) Vivienda accesible.

La actora alegaba en su escrito de demanda que en el proyecto inicial de la vivienda ésta contaba con un itinerario que la hacía accesible pues contaba en la planta baja con acceso desde la vía pública, cocina, baño, espacio de uso común y habitación; que en la modificación del proyecto realizada para cumplir con la obligación impuesta por el Ayuntamiento de incluir una plaza de garaje, desaparecen de la planta baja la cocina y el espacio de uso común, manteniéndose el baño y la habitación sin desniveles; que lo realmente ejecutado difiere de la modificación del proyecto porque se han hecho dos escalones entre el recibidor y la habitación; y que la previsión de un ascensor para salvar el desnivel entre las plantas baja y primera es impracticable porque su ubicación en cada una de las plantas es diferente, por lo que no se corresponde su ubicación vertical.

La sentencia concluye que existe un incumplimiento atribuible al arquitecto por no reunir la vivienda las condiciones de habitabilidad al considerar que los cambios introducidos en la obra fueron necesarios para salvar las deficiencias del proyecto en cuanto al número y altura de escalones entre la planta baja y la planta primera. La sentencia acoge la solución propuesta por el perito del Sr. Marco Antonio que estima la más razonable, económica y adecuada para la corrección de esta deficiencia.

En este apartado, la recurrente muestra su disconformidad con la solución constructiva adoptada en la sentencia porque no contempla la ubicación de la cocina, porque quedaría una planta baja con rampas que no tiene nada que ver con lo proyectado ni con la licencia, y porque la valoración económica es insuficiente. Siguiendo a su perito Sra. Asunción, la apelante propone realizar una remodelación total de las plantas baja y primera.

El motivo debe ser parcialmente estimado. Efectivamente, entendemos que la solución propuesta por el perito del Sr. Marco Antonio y acogida por la sentencia supone la entrega de una vivienda distinta de la proyectada. No dudamos que dicha solución pueda subsanar las deficiencias actualmente existentes en materia de accesibilidad, pero lo cierto es que introduce un elemento constructivo como son las rampas que no estaba contemplado en ninguno de los proyectos y supone una modificación sustancial respecto del diseño proyectado. Por tal razón, estimamos procedente la solución propuesta por la perito Sra. Asunción consistente en nivelar el forjado para evitar desniveles (escalones en el interior de la vivienda y en el acceso desde la calle), presupuestado en 7.200 €. Por el contrario, no estimamos necesario modificar la distribución de la planta primera para la instalación de la cocina pues no se ha acreditado que no pueda estar en el sótano.

E) Separación barrotes de barandilla.

La actora señala que la barandilla metálica de barrotes verticales de la terraza de la habitación de la planta baja no cumple la normativa porque la distancia entre barrotes es superior a 10 cm.

La sentencia estima acreditada la deficiencia denunciada que imputa a la constructora y al arquitecto técnico, respondiendo ambos solidariamente. Y contempla como solución la recogida en el dictamen de la parte actora por importe de 2.555,85 €, sin incluir los porcentajes de honorarios profesionales, estudio de seguridad y salud, tasas de licencia, beneficio industrial y gastos generales.

La recurrente sostiene que deben incluirse dichos costes. El argumento no puede ser atendido por cuanto la demandante no ha acreditado que para la sustitución de la barandilla, que es la solución adoptada, sea necesaria licencia con proyecto y arquitecto que asuma las obras, de modo que tales gastos no han quedado acreditados.

F) Falta de habitabilidad por filtraciones.

La actora refiere que existen problemas de filtraciones de agua desde la cubierta, primero en torno a la claraboya, que ya han sido solucionados, y después por el cajón de instalaciones; afirma que la impermeabilización es muy deficiente y que sólo existe un sumidero ubicado, además, de manera incorrecta.

La sentencia considera que no ha quedado suficientemente acreditado un defecto de la cubierta que justifique que se rehaga totalmente la misma como pretende la demandante. En cuanto a los sumideros, estima correcta la solución apuntada por el perito del Sr. Marco Antonio consistente en realizar un rebosadero, valorada en 377,40 €, entendiendo que se trata de un defecto de proyecto del que debe responder el arquitecto.

La recurrente discrepa de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada, alegando que debe estarse al contenido de su informe pericial porque la Sra. Asunción es la única perito que ha accedido a la cubierta de la vivienda.

La Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juez a quo. Si bien es cierto que existió un problema puntual de filtraciones, que fue oportuna y debidamente reparado, no lo es menos que a día de hoy no se han vuelto a producir filtraciones desde la cubierta, o por lo menos no se han acreditado, por cuanto la perito de la actora, aunque señala en su dictamen que actualmente se producen por el cajón de instalaciones, no acompaña ningún documento gráfico que lo evidencie, siendo negado dicho extremo por los demás peritos. Tampoco puede aceptarse la afirmación de la perito Sra. Asunción de que ' las filtraciones volverán a producirse dados los graves defectos de ejecución de la cubierta' y ello porque, finalizada la construcción de la vivienda en el año 2017, parece evidente que si tan graves son los defectos de ejecución de la cubierta ya deberían haberse producido filtraciones, no constando que éstas hayan existido, más allá de las ya reparadas, ni a la fecha de interposición de la demanda ni al tiempo de la celebración del juicio en septiembre de 2020 ya que la actora nada ha puesto de manifiesto al respecto.

También compartimos la solución dada a la falta de un sumidero, al haber quedado acreditado por la declaración del perito del Sr. Marco Antonio la posibilidad de cumplir la normativa con la ejecución de un rebosadero que permita la evacuación de agua.

G) Incumplimiento por no permitir una correcta limpieza.

Según la demandante, el diseño de las cuatro ventanas de los dormitorios de las plantas primera y segunda dificulta el acceso a toda su superficie para proceder a su limpieza.

La sentencia estima acreditado un defecto por incumplimiento de normativa de seguridad de uso, pero únicamente respecto a las ventanas de la planta superior habida cuenta que son las únicas que están por encima de los 6 metros de altura que marca el CTE, imputando la responsabilidad de dicho defecto al arquitecto por derivarse de un diseño defectuoso. La Juzgadora acoge la reparación propuesta por el perito del Sr. Marco Antonio, consistente en incorporar dos hojas practicables en los huecos que ahora son fijos, valorada en 1.636,84 € más IVA.

La recurrente sostiene que debe procederse a la sustitución de todas las ventanas, no sólo de la planta superior, ya que no hacerlo supone una alteración de la fachada y un cambio de diseño que no consta en el proyecto. Y la Sala así lo entiende también, pues no puede obligarse a la actora a tener ventanas diferentes en una misma pared, dependiendo de la planta en que se hallen las habitaciones. Por tal razón, debe procederse a la sustitución de las cuatro ventanas, por evidentes razones estéticas.

La perito de la actora no valora esta partida, motivo por el cual deberá estarse a la valoración del perito Sr. Luis Alberto, pero contemplando las cuatro ventanas, no sólo dos, ascendiendo a 3.273,68 €.

H) Escalón acceso vivienda.

Señala la actora que en el acceso a la vivienda existe un escalón de 19,20 cm de altura, que incumple la normativa en materia de accesibilidad.

La sentencia considera que esta cuestión ya ha sido tratada al resolver sobre el apartado D) y remite a lo resuelto en el mismo.

La recurrente discrepa del contenido de la sentencia alegando que no existe un acceso plano a la vivienda desde la calle ni desde el garaje.

El defecto denunciado desaparecerá con la solución dada en esta resolución al apartado D, consistente en rebajar los forjados de la planta baja, que es, precisamente la solución propuesta por la apelante para la corrección de la deficiencia.

I) Resto de daños.

La actora vuelve a solicitar en esta alzada la cantidad de 2.000 € mensuales en concepto de alquiler durante la ejecución de los trabajos de reparación, no inferior a 6 meses. Dicha petición se basa fundamentalmente en la alegación de que la cocina está ubicada en el sótano y es necesario rehacer la escalera por lo que no se tendrá acceso a la cocina.

La pretensión no puede prosperar porque se ha rechazado la petición de la actora de sustituir la escalera y porque tampoco se ha acreditado que para la ejecución de los trabajos de reparación que sí se han acordado sea preciso desalojar la vivienda, debiendo advertir que tales trabajos son de mucha menor entidad, cuantitativa y cualitativa, que los reclamados en la demanda.

La apelante peticiona nuevamente en su recurso una indemnización en concepto de daño moral, que cuantifica en la suma de 600 € mensuales desde septiembre de 2017 hasta la finalización de los trabajos.

La sentencia rechazó la pretensión al entender que ' no concurren los requisitos necesarios para configurar la existencia de una perturbación de una intensidad tal que permita considerar que concurre un daño moral que sea indemnizable, el cual debe distinguirse de la inquietud o desasosiego que provoca cualquier incumplimiento contractual, que no es por sí solo susceptible de indemnización'.

La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de indemnizar el daño moral, entendiendo por tal el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, comprendiendo situaciones tales como la impotencia, zozobra, inquietud, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( SSTS 7 marzo 2005, 11 noviembre 2003, 31 mayo 2000). Es resarcible el daño moral como inherente a 'la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés' que sufre la víctima ( SSTS 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de junio; 217/2012, de 13 de abril o 232/2016, de 8 de abril entre otras).

La apelante alega en su recurso, como fundamento de su petición, que ha estado residiendo en la vivienda sin calefacción ni aire acondicionado, sin poder estar empadronada porque no se ha firmado el certificado final de obra y sin saber si podrá obtener la cédula de habitabilidad, siendo, a su juicio, evidente la situación de ansiedad y zozobra.

La Sala vuelve a coincidir con el criterio de la Juzgadora de instancia. Estamos ante la perturbación derivada de cualquier incumplimiento contractual: las alusiones a la falta de calefacción y aire acondicionado son improcedentes porque la sentencia desestima la reclamación relativa a la puesta en marcha del sistema Aerotermia, sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto de impugnación, por lo que no puede la actora reclamar en base a tal hecho; tampoco hay prueba de que la demandante no pueda empadronarse en la vivienda de autos; ni, finalmente, tampoco se ha acreditado que no pueda obtenerse la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, siendo un hecho reconocido por la Sra. Fermina que reside en la vivienda.

Recapitulando lo expuesto en este fundamento, procede estimar parcialmente este motivo de apelación en el sentido de afirmar la responsabilidad del arquitecto por la falta de accesibilidad de la vivienda, falta de un sumidero e imposibilidad de una correcta limpieza de las ventanas, cuya reparación se valora en 7.200 €, 377,40 € y 3.273,68 €, más IVA, respectivamente, procediendo igualmente la compensación judicial ordenada en la sentencia.

QUINTO.- Sobre los honorarios profesionales del arquitecto.

La sentencia acoge la pretensión formulada por Pedro Francisco en su demanda reconvencional en la que reclamaba la cantidad de 11.495 € en concepto de honorarios profesionales como arquitecto.

La recurrente muestra su disconformidad con tal pronunciamiento, reproduciendo en esta alzada lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda reconvencional.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide plenamente con la de la Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba. La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva ycorrectapor lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales únicamente hemos de hacer las consideraciones siguientes.

1) Según el contrato suscrito por la actora y el arquitecto en fecha 4 de agosto de 2014, el importe de los honorarios se fijaron en 12.000 €, más IVA, estableciendo la forma de liquidación de los mismos. El documento especifica que ' l'oferta económica per la redacció del projecte es calcula a partir del 8% del PEM. En cas de variar durant tot el procés de projecte més d'un 20% el PEM considerat i/o la superficie construïda s'actualitzaran els honoraris en base a aquest percentatge'. El Sr. Pedro Francisco reclama la factura nº NUM001 por importe de 1.500 € más IVA, correspondiente a la liquidación final de los honorarios de 12.000 € y reclama el pago de la factura nº NUM002 por importe de 8.000 € emitida por la actualización de los honorarios por variación del PEM.

2) La apelante niega que deba abonar la factura de 1.500 € más IVA, reclamada por finalización de obra, alegando que la obra no ha terminado porque el arquitecto técnico no ha firmado el certificado final de obra.

Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero para rechazar el argumento.

3) La actora también se opone al abono de la factura de 8.000 €, más IVA, alegando que se pactaron únicamente unos honorarios fijos por importe de 12.000 €. En relación a dicho extremo, la recurrente aduce, primero, que el supuesto folio en el que se pactó el incremento no está firmado por las partes, y segundo, que existe vinculación entre el Sr. Pedro Francisco y la constructora por lo que aquel tuvo conocimiento desde el principio del precio de las obras, careciendo de sentido establecer un incremento de honorarios por incremento del precio de ejecución.

Ninguna de estas alegaciones puede ser atendida.

En cuanto a la firma del contrato, cabe señalar que éste consta de dos páginas figurando la firma de los contratantes únicamente en la última de ellas. Dice la actora que el contrato ' está formado por dos folios, totalmente independientes y sin conexión alguna entre uno y otro'. Dicha afirmación, además de absurda, viene desmentida por otro argumento de la propia demandante. Y es que, como pone de manifiesto la Magistrada, el importe fijo de los honorarios de 12.000 €, que la actora sí reconoce, también se contiene en la primera página en la que no consta su firma, de modo que no puede sentirse vinculada sólo por una parte del contenido de dicha página y no por la totalidad de la misma.

En cuanto a la segunda, la circunstancia de que el Sr. Urbano, ligado profesionalmente a la constructora ALDEBARAN SEGRIA SL, sea el suegro del Sr. Pedro Francisco no significa que el arquitecto tuviera conocimiento necesariamente del presupuesto de ejecución de la obra. Y aunque lo hubiera tenido, tampoco tal dato sería determinante pues el importe variable de los honorarios dependía del precio final de la obra, no del presupuesto.

Por lo demás, tampoco sirve para fundamentar las alegaciones de la recurrente la fecha de la factura, de la que no cabe deducir que la factura haya sido emitida ' con el objetivo de poder compensar los importes que reclama con los daños que su actuación negligente ha provocado'. Nótese que las dos facturas datan del 15 de febrero de 2018, con numeración correlativa, siendo indiscutible la procedencia de la primera de ellas para la liquidación de los honorarios de 12.000 € reconocidos por la demandante.

4) La demandante sostiene que nos encontramos ante un claro retraso desleal en el ejercicio de la reclamación de la factura, calificando la pretensión del Sr. Pedro Francisco como contraria a la buena fe.

La sentencia de instancia rechaza el argumento y la Sala debe confirmar la desestimación.

A propósito del retraso desleal, la STS de 26 de abril de 2018 dice lo siguiente:

'Como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir:

'El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

'Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

'Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

'En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe'.

Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo , y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos:

'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015)'.'

La misma sentencia señala que el retraso desleal requiere la concurrencia de tres requisitos:

(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.

Con arreglo a esta jurisprudencia, no basta, pues, para la aplicación del retraso desleal con el transcurso de un largo período de tiempo, único dato al que atiende la recurrente, no constando ningún elemento del que quepa deducir ninguna contradicción en la conducta del Sr. Pedro Francisco ni tampoco que su actuación haya generado en la actora la confianza de no reclamar el importe de sus honorarios.

SEXTO.- Costas de la demanda reconvencional.

La apelante recurre el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impone las costas de la demanda reconvencional, alegando que no procede su imposición porque no ha habido una estimación íntegra de la reconvención ya que se han descontado a la cantidad reclamada por el Sr. Pedro Francisco las cantidades reclamadas por la Sra. Fermina en la demanda principal, procediéndose a la compensación entre unas y otras.

La sentencia impone las costas de la reconvención a la actora reconvenida Sra. Fermina por entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda reconvencional pues ha acogido la pretensión principal del Sr. Pedro Francisco, aunque no la relativa a los intereses ya que rechaza la aplicación de la Ley 3/2004 invocada por el reconveniente.

Según la STS de 14 de diciembre de 2015 ' Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivoy el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).'

Tampoco este motivo puede ser acogido. El Sr. Pedro Francisco reclamaba la cantidad de 11.495 € en concepto de honorarios profesionales y la sentencia condena a la Sra. Fermina al pago de dicha cantidad, desestimando la oposición esgrimida por ésta. Que la sentencia aplique la compensación judicial no modifica el hecho anterior; sólo supone la aplicación de un mecanismo que simplifica la ejecución de la sentencia que contiene condenas dinerarias recíprocas.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación siquiera parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en fecha 7 de septiembre de 2020 en Procedimiento ordinario núm. 38/2019, que revocamos únicamente en el sentido de condenar a Pedro Francisco a abonar a la actora la suma de 10.851,08 €, más IVA, confirmando la sentencia en todos los demás extremos incluida la compensación judicial.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Corresponde reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.