Sentencia CIVIL Nº 253/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 205/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00253/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15057 41 1 2020 0000748

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de NOIA

Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000385 /2020

Recurrente: ORANGE ESPAGNE SAU

Procurador: D. Oscar Pérez Goris

Abogado: D. Librado Loriente Manzanares

Recurrido: GASEOSAS RODRÍGUEZ SA

Procuradora: Dª. María Jesús Nogueira Fos

Abogada: Dª. Rocío del Alba Castro Prieto

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 22 de junio de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 205-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 385-2020, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'ORANGE ESPAGNE, S.A.U.', con domicilio social en Pozuelo de Alarcón (Madrid), parque empresarial 'La Finca', paseo del Club Deportivo, 1, con número de identificación fiscal A-82 009 812, representada por el procurador de los tribunales don Óscar Pérez Goris, bajo la dirección del abogado don Librado Loriente Manzanares.

Como apelada impugnante, la demandante 'GASEOSAS RODRÍGUEZ, S.A.', con domicilio social en Noia (A Coruña), rúa Coruña, 39, con número de identificación fiscal A-15 139 967, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Nogueira Fos, y dirigida por la abogada doña Rocío del Alba Castro Prieto.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre vulneración del derecho al honor por inclusión en fichero de morosos.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de noviembre de 2021, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando sustancialmente como estimo la demanda interpuesta por Gaseosas Rodríguez, S.A., con procuradora Sra. Nogueira Fos, frente a Orange Espagne, S.A.U., con procurador Sr. Pérez Goris, declaro que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la actora al mantener de sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF, y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante la cantidad de 9.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con condena en costas a la demandada.

Únase la presente al libro registro de sentencias y autos definitivos civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae.

Modo de impugnación.: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Orange Espagne, S.A.U.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe oponiéndose al recurso. Se dio traslado de la impugnación a la apelante, quien se opuso a la misma.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de marzo de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 4 de abril de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 205-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 12 de mayo de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Óscar Pérez Goris en nombre y representación de 'Orange Espagne, S.A.U.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de 'Gaseosas Rodríguez, S.A.', en calidad de apelada impugnante.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 24 de octubre de 2017, a través de una comercializadora, se ofertó a 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' contratar servicios de telefonía con 'Orange Espagne, S.A.U.', con una propuesta consistente en la prestación de un servicio de telefonía fija (una línea), internet con ADSL, y telefonía móvil (8 terminales), ascendiendo el precio mensual del servicio 295 euros. La oferta incluía:

(a)El regalo de 8 teléfonos móviles, de los cuales 3 serían de la marca Apple, valorándose el conjunto en 3.400 euros.

(b)La operadora asumiría el pago de hasta 700 euros por las penalizaciones que hubiese que abonar a la anterior operadora por la portabilidad.

2.º)Finalmente se concertaron los contratos, en los que consta que 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' se comprometía a una permanencia de 24 meses con 'Orange Espagne, S.A.U.', 12 meses de permanencia en la tarifa de voz y 24 meses en la tarifa de datos.

3.º)En abril de 2018 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' se quejó por errores en la facturación, al no estarle aplicando las condiciones pactadas.

En la factura emitida en mayo de 2018 (correspondiente a los servicios prestados en el mes de abril), 'Orange Espagne, S.A.U.' procedió a descontar 60 euros del importe total, correspondiente a los tres meses en que no aplicó el descuento (20 euros por mes).

Este descuento debió de pasar desapercibido para 'Gaseosas Rodríguez, S.A.', pues el 28 de septiembre de 2018 reiteró su queja por el error en la facturación.

4.º)En 29 de enero de 2019 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' remitió un correo electrónico a 'Orange Espagne, S.A.U.' quejándose porque el ADSL no funcionaba, teniendo que desactivar la alarma, que no se atendían las llamadas, y anunciando que buscaría otro proveedor.

5.º)'Gaseosas Rodríguez, S.A.' procedió a contratar los servicios con otro proveedor, solicitando la portabilidad, por lo que el 27 de febrero de 2019 'Orange Espagne, S.A.U.' procedió a dar de baja los suministros de telefonía y datos.

6.º)El 7 de junio de 2019 figura 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' dada de alta en el fichero de ASNEF con una deuda de 3.275,55 euros, a instancia de 'Orange Espagne, S.A.U.'

7º.)El 28 de enero de 2020 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra 'Orange Espagne, S.A.U.', solicitando ser indemnizada en 12.000 euros por afectación de su derecho al honor.

8.º)'Orange Espagne, S.A.U.' contestó a la demanda exponiendo que:

(a) Al contratar, el cliente asumió 24 meses de permanencia en operador, 12 meses de permanencia en la tarifa de voz y 24 meses en la tarifa de datos.

(b)Se le entregaron terminales a precio promocional.

(c)Al solicitar la portabilidad se emitió factura por un total de 3.470,99 euros, que correspondían a los servicios del mes de febrero (269 euros más Impuesto sobre el Valor Añadido), amortización de un terminal (195,50 euros), y la penalización por baja anticipada (2.950 euros). No se incluyó en la comunicación de deuda el plazo del teléfono. Por lo que había un crédito vencido, líquido y exigible.

(d)Remitió comunicación reclamando la deuda y advirtiendo de la inclusión mediante los servicios prestados por 'Equifax Ibérica, S.L.' y 'Servinform, S.A.', quienes pusieron la carta a disposición de la 'Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.', no constando que fuese devuelta.

(e)La indemnización solicitada es desproporcionada.

9.º)Consta que 8 empresas accedieron al fichero de datos de ASNEF hasta en 23 ocasiones, desde el 8 de junio de 2019 hasta el 29 de marzo de 2021 (se excluyen los 2 accesos realizados por la propia 'Orange Espagne, S.A.U.').

El 30 de marzo de 2021 se dio de baja la anotación en ASNEF a petición de 'Orange Espagne, S.A.U.'

10.º)'Servinform, S.A.' manifiesta haber recibido el 16 de abril de 2019 un lote de registros, que le encarga 'Equifax Ibérica, S.L.' (que a su vez tiene un contrato con 'Orange Espagne, S.A.U.'), generando ella 11.723 comunicaciones, que imprimió, ensobró y entregó a servicios postales, encontrándose entre ellas la remitida a 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' al día siguiente. Aporta copia de la carta, en la que se reclamaba el pago, y se advertía que se procedería en caso de impago al «ejercicio de acciones encaminadas al cobro del importe pendiente, incluyendo la comunicación de los datos relativos al impago a los ficheros de solvencia de crédito de ASNEF y BADEXCUG...»

'Servinform, S.A.' también asevera que el 1 de junio de 2019 volvió a recibir otro lote, generando 191 comunicaciones, que imprimió, ensobró y entregó a los servicios postales, entre las que se encontraba la enviada a 'Gaseosas Rodríguez, S.A.', reproduciendo la anterior.

'Equifax Ibérica, S.L.', como gestora del servicio, informa que las cartas tienen como remite un apartado de correos, que gestiona una tercera empresa, y a esta no le consta la devolución de la carta.

11.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)«es evidente que se utilizó el registro como instrumento coercitivo para cobrar la deuda y no elemento de información de la solvencia patrimonial de la demandante».

(b)La deuda era controvertida, habiéndose quejado el cliente por la existencia de sobrefacturación y mal funcionamiento del ADSL.

(c)El fichero fue consultado en 25 ocasiones durante 21 meses.

(d)Fija la indemnización en 8.000 euros.

Por lo que estima la demanda, condenando a 'Orange Espagne, S.A.U.' al abono de la mencionada cantidad, con imposición de costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial por 'Orange Espagne, S.A.U.', e impugnados al oponerse por 'Gaseosas Rodríguez, S.A.'

A) Recurso de apelación formulado por 'Orange Espagne, S.A.U.':

TERCERO.-La deuda.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto establece que la obligación de la apelante era haber acudido a un procedimiento para reclamar la deuda pendiente, y no utilizar su inclusión en un sistema de ficheros de solvencia patrimonial. No se produjo ninguna sobrefacturación como se afirma en la sentencia -continúa el argumento- ni tampoco un incumplimiento contractual; no constando ninguna oposición, reclamación judicial o arbitral.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El llamado 'principio de calidad de datos' conlleva que los datos a incluir en este tipo de ficheros automatizados deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean exactos y, si fuere necesario, actualizados («1. Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados»). En consonancia con lo anterior, el artículo 20.1.b) de la mencionada Ley Orgánica 3/2018 requiere «Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes».

La doctrina jurisprudencial exige que la deuda que se registra debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable. No cabe incluir en los registros de información crediticia referencia a personas cuando las deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio; y que se aprecia esta circunstancia en la deuda, excluyendo la justificación de su inclusión en el registro de información crediticia, cuando aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. La finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta [ SSTS 854/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4798/2021, recurso 2848/2021); 562/2020, de 27 de octubre (Roj: STS 3555/2020, recurso 199/2020), 496/2019, de 27 de septiembre (Roj: STS 2921/2019, recurso 4173/2018), 245/2019, de 25 de abril (Roj: STS 1321/2019, recurso 3425/2018) y 388/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2296/2018, recurso 5199/2017)].

2.º)En el presente caso consta que la inclusión en el fichero se debe a la deuda correspondiente a la facturación ordinaria del mes de febrero de 2019 y la aplicación de la penalización por no respetar el período de permanencia.

El fichero automatizado sobre información crediticia, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. La decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), es un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor [ SSTS 854/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4798/2021, recurso 2848/2021); 174/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 962/2018, recurso 3166/2017); 746/2015, de 22 de diciembre (Roj: STS 5448/2015, recurso 2955/2014) y 176/2013, de 6 de marzo (Roj: STS 1715/2013, recurso 868/2011)].

3.º)Analizando los contratos, sí figura la mención al período de permanencia. Pero el tribunal no logra comprobar cuál es la penalización, en dónde se establece ese pago de casi 3.000 euros por darse de baja anticipadamente. Por otra parte, está acreditado que el cliente mostraba un evidente descontento ante el servicio prestado y la atención recibida. Y no se cuestiona que 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' abonó correctamente todas las facturas que se giraron a su cuenta bancaria.

Como indica la sentencia 68/2016, de 16 de febrero (Roj: STS 492/2016, recurso 2573/2014) «ha de afirmarse que la negativa de un cliente, que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante [...] Tal inclusión puede interpretarse como una presión para que los demandantes aceptaran una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca».

Por lo que debe compartirse el criterio de la sentencia de primera instancia en cuanto a la falta de calidad de los datos. Y la consecuencia de considerar que se produjo una intromisión ilegítima en el honor de la demandante.

CUARTO.-La indemnización.- En el segundo motivo de apelación se solicita una reducción de la cuantía de la indemnización. Se argumenta que se facilitaron los datos a un único fichero de información crediticia, solamente estuvo 21 meses, no consta la denegación de préstamos, que la apelante no obtuvo beneficio pues sigue sin cobrar, y que este tipo de indemnizaciones solamente beneficia a 'Honoriza' que es una entidad dedicada a presentar este tipo de demandas.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 dispone que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido». Se trata de una presunción iuris et de iure, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación. Constituye doctrina jurisprudencial que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. La inclusión de los datos de una persona en un registro de información crediticia sin cumplirse los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. El perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Son elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, las veces en que fue consultado, así como los intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. «No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa».

Por tanto, la mayor o menor cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Esta es la línea jurisprudencial marcada, entre otras, por las sentencias 80/2022, de 2 de febrero (Roj: STS 340/2022, recurso 3430/2021); 854/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4798/2021, recurso 2848/2021); 130/2020, de 27 de febrero (Roj: STS 655/2020, recurso 5906/2018); 115/2019, de 20 de febrero (Roj: STS 501/2019, recurso 3124/2018) y 388/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2296/2018, recurso 5199/2017).

3.º)El dato estuvo expuesto durante 21 meses, siendo consultado reiteradamente (23 veces) por hasta 7 empresas bancarias, financieras y de comunicaciones. Resulta indiferente que no se haya probado que ocasionara la denegación de un préstamo, o si 'Orange Espagne, S.A.U.' obtuvo beneficio cobrando la deuda (lo que reforzaría su finalidad coactiva). Los pactos que pueda tener 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' con el despacho de abogados que dirige sus intereses es una cuestión ajena al litigio. En todo caso, no podría obviarse que son los comportamientos de quienes incluyen los datos sin todas las formalidades quienes están propiciando la aparición este tipo de actividades.

La cantidad fijada en 8.000 euros por la sentencia apelada se halla en el sector medio de las indemnizaciones que suelen darse en estos casos (entre 5.000 y 12.000 euros). Cifra que, en atención a lo expuesto, se considera totalmente correcta y ajustada a las circunstancias concurrentes.

Tampoco cabe hablar de inadecuación por contraste, como indican las sentencias 16/2022, de 13 de enero (Roj: STS 93/2022, recurso 1797/2021) y 854/2021, de 10 de diciembre (Roj: STS 4798/2021, recurso 2848/2021). La indemnización establecida no resulta exagerada ni desacorde si se compara con las se suelen establecer por la Sala Primera del Tribunal Supremo este tipo de casos «(sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 €; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 €; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 €; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 €; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 €; 245/2019, de 25 de abril: 10.000 €; 592/2021, de 9 de septiembre: 7000 €; y 699/2021, de 14 de octubre: 8000 €)».

QUINTO.-Costas.- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas en la segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación que deduce 'Gaseosas Rodríguez, S.A.':

SÉPTIMO.-El requerimiento.- En el primer motivo de la impugnación se alega que se impugna la sentencia «porque la valoración realizada en primera instancia puede resultar desfavorable a esta parte y generar indefensión tanto en la segunda instancia como ante un eventual recurso de casación», en cuanto dicha resolución «da por valido el requerimiento previo practicado». El desarrollo tiende a que se declare que no se practicó el requerimiento previo.

El motivo no puede estimarse.

1.º)El recurso de apelación se da contra el 'fallo' de la sentencia, esto es, contra los pronunciamientos hechos en relación a las peticiones de las partes, no contra uno u otro fundamento. Y, en cuanto sirven de fundamento a tal fallo, contra los argumentos de la resolución que constituyen su ratio decidendi, no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos «dialécticos», «obiter dicta», «de refuerzo», o «a mayor abundamiento»; siendo improcedente la denuncia de cualesquiera otras que pudieran estimarse producidas que, aunque se declararan existentes, dada su inocuidad en relación con el pronunciamiento de la sentencia, en nada afectarían a la rectitud del 'fallo' recurrido [ SSTS 405/2018, de 29 de junio (Roj: STS 2490/2018, recurso 2724/2015); 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013), 27 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9147/2011, recurso 1109/2008) y 28 de abril de 2010 (Roj: STS 1897/2010)].

2.º)Sí se considera correcto que pueda la parte plantear, como parece hacer en este caso, una impugnación en cuanto a un argumento no aceptado en primera instancia, en previsión de que se estimase el recurso articulado de contrario: Si se estimase que existía la deuda líquida, vencida y exigible, entonces que se entre en el análisis de si se practicó en forma el requerimiento previo. Pero rechazado el recurso de apelación, la estimación del planteamiento del impugnante en cuanto a si ese requerimiento es correcto o no, en nada alteraría el fallo de la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.-La cuantía de la indemnización.- En el segundo motivo se discrepa de la cuantía fijada como indemnización en la sentencia de primera instancia, exponiendo las circunstancias por las que considera que debe ser incrementada hasta los 12.000 euros solicitados en la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

Como se dijo al resolver sobre la misma cuestión planteada por el apelante, si bien en sentido inverso, el tribunal considera que la indemnización fijada en la sentencia es totalmente acorde con la doctrina del Tribunal Supremo y las particularidades del caso.

NOVENO.-El agravamiento del daño.- Por último, se alude a que el hecho de que 'Orange Espagne, S.A.U.' haya interpuesto el recurso de apelación supone un aumento del perjuicio causado, agravando el daño ocasionado por la intromisión ilegítima.

El motivo no puede ser estimado.

El daño ocasionado por la intromisión ilegítima tiene su principio en el momento de la inclusión en el fichero, y su fin cuando se produjo el borrado del dato en la base de datos de ASNEF a solicitud de 'Orange Espagne, S.A.U.'. Duró 21 meses. La tramitación del recurso de apelación no agrava el daño, pues este dejó de producirse. La sanción por un recurso de apelación improcedente es la condena en costas, no el incremento de una indemnización.

DÉCIMO.-Costas.- Al desestimarse la impugnación, las costas son de preceptiva imposición a la parte impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

UNDÉCIMO.-Depósito del recurso.- Pese a la desestimación del recurso, procede la devolución del depósito constituido. Este tribunal estima que el depósito previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se establece exclusivamente para el recurso de apelación, no pudiendo considerarse un olvido del legislador la omisión de la impugnación; y siendo una norma que restringe el acceso al recurso debe interpretarse restrictivamente.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Orange Espagne, S.A.U.', contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 385-2020, y en el que es demandante 'Gaseosas Rodríguez, S.A.', interviniendo preceptivamente el Ministerio Fiscal.

2.º)Desestimar la impugnación deducido en nombre de la demandante 'Gaseosas Rodríguez, S.A.'contra la mencionada resolución.

3.º)Confirmar la sentencia apelada.

4.º)Imponer a la apelante 'Orange Espagne, S.A.U.' las costas devengadas por su recurso de apelación.

5.º)Imponer a la impugnante 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' las costas generadas por su impugnación.

6.º)Acordar la pérdida del depósito constituido por 'Orange Espagne, S.A.U.' para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

7.º)Acordar la devolución del depósito constituido por 'Gaseosas Rodríguez, S.A.' para impugnar la sentencia de primera instancia. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña María-Jesús Nogueira Fos por el importe del depósito constituido.

8.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento de derechos fundamentales, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0205 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0205 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, con devolución del expediente judicial remitido.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-