Sentencia Civil Nº 254/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 306/2006 de 13 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 306/06.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a trece de septiembre de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 254/2006

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Francisco , representada por el Procurador Sr. Montes Torregrosa, y asistida por la Letrada Sra. Sánchez Herrero, frente a la parte apelada Dª. Alicia , representada por la Procuradora Sra. Mira Pinos, y asistida por la Letrada Sra. Cano Ochando y la intervención del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 373/05, se dictó en fecha 19-09-05 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído el día 28 de octubre de 2000 entre las partes, DÑA. Alicia y D. Francisco, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º. La hija menor de ambas partes , CARLA, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre.

3º. Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las veinte horas del domingo, un día entre semana , que en defecto de acuerdo será los miércoles, de dieciocho a veinte horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascual hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán a través del servicio de punto de encuentro de Palencia.

4º. Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS en concepto de alimentos en favor de la hija menor, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar la hija. A tales efectos, el primer plazo se deberá satisfacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución al obligado al pago.

5º. No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia , en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 306/06, señalándose para votación y fallo el día 12-09- 06.

Fundamentos

PRIMERO. Apela el demandado la sentencia de divorcio de la instancia en determinados extremos del fallo, postulando , en primer término y con carácter previo al fondo del asunto, en base a supuestas irregularidades formales, la inadmisión de la demanda de separación planteada por su ex cónyuge, contradiciendo de esta suerte su propia declaración favorable al pronunciamiento de divorcio según consta en el escrito de alegaciones presentado ante el juzgado con fecha 25-07-05 ; lo que desautoriza claramente esta nueva pretensión después de haber solicitado , al amparo de la nueva Ley 15/2005 de 8 de Julio, el divorcio finalmente decretado por la Juez de instancia. En cuanto al resto de las peticiones subsidiarias que son motivo de apelación, conviene hacer las siguientes precisiones: 1ª) ha de aceptarse la supresión del régimen de visitas fijado a favor del padre para comunicarse con su hija el miércoles de cada semana, después que ambos progenitores hayan alcanzado un acuerdo en este sentido, tal y como consta en el documento suscrito en fecha 21-10-05, pudiendo ser sustituidos por otros días en periodos vacacionales. 2ª) En orden a la petición del apelante de reducir los alimentos de la menor a la suma de 300 ? mensuales, no existe base legal para acordar dicha reducción , conforme al artículo 93 del C.Civil, desde el momento en que su pretendida falta de capacidad económica no se concilia con su actividad profesional como médico y la habilitación que le otorga para poder atender la suma alimenticia de 400 ? fijada por la Juez de instancia. Y 3ª) no cabe, en este momento , resolver sobre la petición extemporánea planteada por el demandado, por primera vez, en su escrito de 25-07-05, de obtener de su esposa una compensación económica ex artículo 97 del C.Civil, consistente en que se le adjudique la propiedad de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 de Alicante, al tratarse de una cuestión que, al margen de no tener encaje en dicho precepto, no fue objeto de alegación en el correspondiente trámite de contestación a la demanda.

SEGUNDO. En consideración a lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de la apelante y , con revocación parcial del fallo de instancia, suprimir el régimen de visitas otorgado al padre para comunicarse con su hija menor durante el miércoles de cada semana, confirmando en lo demás aquel; todo ello sin hacer declaración sobre las costas de esta alzada de acuerdo con lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Montes Torregrosa, en nombre y representación de D. Francisco, contra la sentencia de fecha 19-09-05 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el particular relativo a suprimir el régimen de visitas otorgado al padre para comunicarse con su hija menor durante el miércoles de cada semana; confirmando en lo demás la Resolución impugnada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.