Sentencia Civil Nº 254/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 477/2005 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00254/2006

SENTENCIA NÚMERO 254-06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 426/05 , sobre separación, rollo 477/05, en el que es apelante Dª Nieves, representada por la Procuradora Dª Blanca Alamán Forniés y asistida por la Letrada Dª Gloria Labarta Bertol, y apelado D. Juan Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Domínguez Arranz y asistido por el Letrado D. Vicente García-Rodeja Alonso, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 17 junio 2005 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de separación formulada por Dª Nieves contra D. Juan Pablo. Por tanto, decreto la separación matrimonial de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dª Nieves la guarda y custodia de los hijos menores, Javier y Juan, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- En cuanto al régimen de visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En defecto de acuerdo, D. Juan Pablo podrá relacionarse con los hijos: - En los meses impares del año, en fines de semana alternos, desde la salida del Colegio los jueves hasta su incorporación a clase el lunes siguiente.- En los meses pares, todos los fines de semana del mes, a excepción de uno; los fines de semana los elegirá el padre, al menos con una semana de antelación al comienzo del mes correspondiente. -La coordinación entre los meses vendrá dada por el fin de semana inicial de los meses impares, que corresponderá al progenitor que no ha tenido consigo a los hijos el anterior fin de semana. -Si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, el padre verá ampliadas las visitas desde las 20 horas del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta el comienzo de las clases tras la finalización del puente. -Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre; de ser de mas de un día se dividirán por mitad. Asimismo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (desde la finalización del colegio hasta el comienzo del nuevo curso escolar). El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares; por tanto, por la madre en años impares. La elección deberá hacerse con un mes de antelación al comienzo de las vacaciones; respecto de las de verano, antes del 15 de mayo de cada año. - La entrega de los menores, con excepción de las que coinciden con la finalización del horario escolar, se llevará a cabo en el domicilio materno. 3.- Atribuyo a Dª Nieves e hijos el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, CALLE000 numero NUM000, junto con el mobiliario y ajuar domestico de la misma. 4.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, D. Juan Pablo deberá abonar mensualmente la cantidad de 1200 euros (400 euros por hijo). Se hará efectivo este importe en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª Nieves. Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC en el año natural anterior. Este nuevo importe será exigibles desde la próxima mensualidad de julio- Una mensualidad en vacaciones de verano (en principio la de agosto) reducirá el importe de la pensión al 50 % de la misma. 5.- Ambos esposos harán frente, por mitad cada uno, a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como al resto de gastos directamente derivados de la propiedad de la misma. 6.- Atribuyo al esposo el uso del vehículo común. Deberá afrontar los gastos derivados del mismo, incluida la amortización del préstamo suscrito en su día. 7.- No fijo pensión compensatoria a favor de la esposa. No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y, dándose lugar al recurso, a) se establezca una pensión compensatoria en su favor en cuantía de 700 euros mensuales con carácter indefinido, a abonar por el Sr. Juan Pablo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Nieves, con actualización anual cada 1 de enero conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo pudiera sustituir; b) se fije la pensión de alimentos de los hijos que quedan con la madre en 500 euros mensuales con cargo al demandado y con la misma actualización anterior; y c) establecer el régimen de visitas interesado para el padre e hijos en la demanda de separación; y dado traslado del recurso a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, ambas partes presentaron escritos de oposición, en los que solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente se señale en su favor una pensión compensatoria de 700 euros mensuales, con duración indefinida; que se eleve a 500 euros mensuales la pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos que queden bajo su guarda; y que el régimen de visitas establecido se sustituya por el interesado en su demanda.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, aun reconociendo la diferencia existente entre los ingresos de ambos esposos, niega a la esposa pensión compensatoria del desequilibrio económico causado por la separación, por considerar que queda compensado con la atribución del uso del domicilio familiar y la contribución de padre a los alimentos de sus hijos, razones que esta Sala no puede compartir, pues, existente tal desequilibrio, que la resolución reconoce, las dos medidas que fundan la denegación de la pensión tienen una naturaleza distinta y responden a finalidades en cada caso diferentes.

Como dice la STS 10-2-05 , del art 97 del C.C . se deduce que la pensión que regula tiene una finalidad reequilibradora; que su presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura; que no hay que probar la existencia de necesidad, pues el cónyuge más desfavorecido puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, aunque si deberá probar el empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Ello supuesto, la prueba aportada evidencia el desequilibrio que la separación ha generado para la esposa y la procedencia del señalamiento de una pensión destinada a compensarlo. Ambos cónyuges tienen una titulación similar -los dos son médicos-, pero sus respectivas circunstancias son muy distintas. D. Juan Pablo es especialista en Medicina Interna, tiene plaza en propiedad, presta sus servicios en el Hospital "Royo Villanova" y tiene unos ingresos que en 2004 ascendieron a 3897 euros mensuales, líquidos; y en 2005 a 4656 euros en abril, a 3536 en marzo, a 4092 en febrero y a 3314 en enero. No se incluyen charlas y conferencias. La esposa, de 46 años de edad, no tiene plaza en propiedad y realiza sustituciones como pediatra, especialidad que no tiene hecha, con la incidencia que tal hecho puede tener y tiene en su estabilidad laboral. Sus ingresos en 2004, entre retribuciones salariales y prestación por desempleo, ascendieron a 1420 euros mensuales, líquidos; y en el mes de junio de 2005, entre salario y desempleo, había percibido 4311 euros.

Ni cabe negar el desequilibrio existente en lo económico ni ignorar la segura incidencia que en los momentos mas favorables para la promoción profesional de la esposa tuvo su dedicación a los hijos y a las tareas domesticas, cargas de las que liberó a su marido, favoreciendo su promoción en correlativo detrimento de las posibilidades propias, lo que sin duda merece una compensación, bien entendido que con esta no ha de tratarse de establecer una total nivelación económica entre los esposos, sino de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar aquel grado de promoción profesional y autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio que impidió u obstaculizó sus expectativas de formación intelectual y profesional (vd SSAP Madrid 7 y 21-6-2005).

En lo que respecta a la cuantía y duración de la pensión, la Sala, tenidos en cuenta los diversos factores que a la hora de su cuantificación contempla el art 97 C.C . (entre otros, la capacidad económica del obligado, la edad de la beneficiaria de la pensión -46 años-, duración efectiva de la convivencia conyugal -20 años-, hijos que precisan de su atención -dos-, trabajo que desempeñe o pueda desempeñar y circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor - aspectos sin duda afectado por las carencias en que la Sra. Nivela se encuentra-, considera adecuada y acorde a las circunstancias del caso la fijación de una pensión de 600 euros mensuales, sin que en ellas se estime procedente el establecimiento de un limite temporal, ya que, como declaran las SSTS 10-2 y 28-4-05 , si se trata de apreciar en la acreedora de la pensión la posibilidad de desenvolverse autónomamente, aquel precisaría de la constancia de "una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión", ello con una "posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad", "con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad", previsión esta cuya posibilidad, en las carencias que rodean la coyuntura personal y profesional de la actora, no se aprecia en el caso.

TERCERO.- La contribución del padre al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia ( art.1319 y 1362 CC ), o, como dice el art. l46 del Código Civil , proporcionadamente al caudal y medios de quienes los da y a las necesidades de quienes los recibe.

La prueba aportada pone de manifiesto que en el año 2004 los ingresos de D. Juan Pablo supusieron una cantidad neta mensual de 3897 euros, siendo en los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2005, respectivamente, de 3314, 4092, 3536 y 4656 euros. Los de la recurrente, con quien conviven los dos hijos menores, de 16 y 13 años - Juan Pablo, de 18 años, pasó a vivir con su padre en junio 2005-, se situaron en 2004, entre retribuciones y desempleo, en torno a los 1200 euros mensuales.

Sobre tales bases, ponderadas las necesidades de los hijos que permanecen en el domicilio familiar -Javier y Juan- y los gastos que en el entorno socio-económico en que se desenvuelven pueden generar unos jóvenes de su edad, la pensión que en la instancia se ha señalado en su favor se estima adecuada a los parámetros que la normativa citada tiene en cuenta.

La medida debe, pues, confirmarse.

CUARTO.- En lo que respecta al régimen de visitas de Javier y Juan, el que la sentencia establece no se comparte por su posible interferencia en las tareas y actividades del hijo/s, pareciendo mas adecuado el que se dirá en la parte dispositiva, teniendo en cuenta que, habiendo cumplido Javier los dieciséis años, no parece necesario el establecimiento de un calendario de visitas particularizado y se estima mas lógico y adecuado un sistema libre de contactos, pues por su edad se le presume con criterio bastante para decidir con su padre el tiempo, modo y lugar en que las visitas hayan de desarrollarse, de forma que el que se establecerá para Juan, el hijo menor, tendrá para Javier único carácter supletorio, en previsión de que este y su padre no alcancen el acuerdo preferente.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves contra D. Juan Pablo y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el único sentido de 1.- Fijar en 600 euros mensuales la pensión compensatoria que D. Juan Pablo pasará mensualmente a su esposa, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe aquella, debiendo actualizarse anualmente conforme a la variación del IPC, y 2.- En cuanto al régimen de visitas, D. Juan Pablo podrá relacionarse con Javier en la forma que ambos convengan, y a falta de acuerdo en la que se establece con carácter subsidiario para Juan, para el que regirá el acuerdo que alcancen ambos progenitores, pudiendo D. Juan Pablo relacionarse con el mismo, a falta de acuerdo, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 21,00 horas, mas un día entre semana, desde la salida del Colegio hasta las 21 horas, a designar por el padre en función de su disponibilidad. Si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, el padre verá ampliadas las visitas desde las 20 horas del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 21 horas del de finalización del puente. Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre; de ser de mas de un día se dividirán por mitad. Asimismo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (desde la finalización del colegio hasta el comienzo del nuevo curso escolar). El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares; por tanto, por la madre en años impares. La elección deberá hacerse con un mes de antelación al comienzo de las vacaciones; respecto de las de verano, antes del 15 de mayo de cada año. La entrega de los menores, con excepción de las que coinciden con la finalización del horario escolar, se llevará a cabo en el domicilio materno. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.