Sentencia Civil Nº 254/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 191/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00254/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2007

NÚMERO 254

En OVIEDO, a veintiocho de Junio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 191/2007, en autos de Juicio Verbal nº 407/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Siero, promovido por DON Diego y DOÑA Milagros , demandantes en primera instancia, contra DON Pedro Jesús , DOÑA Alicia , DOÑA Fátima , DOÑA Regina , DON Luis Francisco , DON Roberto , DON Hugo , DON Bruno , DOÑA Clara , DOÑA Margarita y DOÑA María del Pilar , demandados todos ellos en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Siero dictó Sentencia con fecha veintidós de enero de dos mil seis cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por la representaci?n procesal de D. Diego y Dª Milagros contra los demandados D. Pedro Jesús y Dª Alicia , debo declarar y declaro que la finca rústica llamada " DIRECCION000 " inscrita en el Registro de la Propiedad con el número registral NUM000 adquirida por Dª Milagros para su sociedad de gananciales no se encuentra gravada con servidumbre de paso alguna a favor de las fincas descritas en el hecho segundo de la demanda, propiedad de los demandados, ni a favor de ninguna otra finca o heredad propiedad de los mismos, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a abstenerse de pasar, penetrar o acceder en forma alguna a la propiedad de los mismos; con imposición de costas a la parte demandada.

Y que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Pedro Jesús y Dª Alicia , contra los codemandados D. Diego , Dª Milagros Dª Fátima , Dª Regina , Dª María del Pilar y D. Hugo , D. Roberto D. Hugo , D. Bruno , Dª Clara y Dª Margarita , debo acordar y acuerdo la constitución de una servidumbre de paso permanente para personas, animales y toda clase de maquinaria agrícola a favor de los predios que constituyen las parcelas catastrales NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 de Lieres (Siero), que ha de atravesar la parcela catastral NUM006 del polígono NUM005 propiedad de los hermanos Roberto Bruno Clara Luis Francisco , actualmente propiedad de D. Diego y Dª Milagros , y entre las parcelas catastrales NUM007 y NUM008 del polígono NUM005 propiedad de D. Diego y Dª Milagros , por la línea indicada en el informe del Ingeniero Técnico Agrícola D. Ernesto , fijándose en concepto de indemnización a pagar a D. Diego y Dª Milagros , el importe de 540 euros, en relación a las parcelas NUM007 y NUM008 , y el importe de 255 euros respecto a la parcela NUM006 , ambas del referido polígono NUM005 ; condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, debiendo de abstenerse o perturbar el uso de la referida vía de paso; y absolviendo al resto de los codemandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos; con imposición de costas a la parte demandada, D. Diego y Dª Milagros , a excepción de las costas devengadas de la traída al procedimiento a la codemandada Dª Regina las cuales serán impuestas a la parte demandada-reconvniente D. Pedro Jesús y Dª Alicia .

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Junio de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Firme ya el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, que se había ejercitado en la demanda principal, la controversia en esta alzada quedó centrada en la pretensión formulada en la reconvención, referida a la constitución forzosa de dicha servidumbre por encontrarse la finca de los reconvinientes enclavada entre otras y sin salida a camino público, que fue acogida de conformidad con lo establecido en los arts. 564 y siguientes del Código Civil . No se discute que, efectivamente, dicha propiedad se encuentre en esa situación y por ello sus titulares tengan derecho a establecer un paso por las heredades vecinas, sino exclusivamente cual sea el que reúna las condiciones a las que alude el art. 565 , es decir, que discurra por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuese conciliable con esa regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público.

SEGUNDO.- Descartada ya por ambas partes la salida que discurría por la parcela 29 del Catastro que, aparte de ser de mayor longitud, exigiría importantes movimientos de tierra para salvar sucesivos desniveles, de unos 8 metros cada uno, restan otras tres alternativas, de las cuales la jugadora de instancia se decidió por la que se corresponde con el camino existente actualmente, que si bien reporta la ventaja de que no es necesario ejecutar obras para llevarla a cabo, tiene el importante inconveniente de que divide en dos la propiedad de los iniciales demandantes, lo que ha de redundar en perjuicio de su adecuado u óptimo aprovechamiento, con independencia de que ese predio esté formado o no por la agrupación de dos antiguas fincas, lo que es indiferente a los fines de analizar las conveniencia de este paso, para lo que ha de estarse a la situación actual. Las otras dos soluciones no difieren notablemente en la longitud, incluso una es mas corta, y tienen la ventaja de discurrir por la parte exterior de las respectivas fincas. Una de ellas, la que afecta a la parcela nº 18, fue desechada en la sentencia apelada fundamentalmente por aparecer gravada esta finca con una servidumbre de tendido eléctrico y por estar catalogada como suelo urbanizable; la otra, que discurre cercana al lindero Este de la finca propiedad de los iniciales demandantes y que éstos consideran menos perjudicial para ellos, fue también rechazada principalmente porque desembocaría en un camino que no se ha aclarado si es de titularidad pública o privada, pues una de las testigos, Doña Flor , afirmó que era propiedad de su padre, D. Jose Augusto , titular de la parcela nº NUM009 , donde se encuentra una vivienda a la que se accede por dicho camino. Este último propietario no ha sido llamado como parte al presente litigio.

TERCERO.- Ha sido objeto de polémica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia si en el ejercicio de la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso prevista en el art. 564 del Código Civil , es necesario demandar a todos aquéllos titulares de los predios intermedios o sólo a aquél o aquéllos a quienes afecte el trazado propuesto por quien reclama. Mientras que unos defienden la obligada presencia de todos ellos puesto que el Juzgador ha de realizar un juicio de valor comparativo para establecer cual es el lugar mas adecuado por donde deba trazarse la servidumbre, otros mantienen que es el demandante quien ha de probar que la trayectoria propuesta es la que cumple las condiciones establecidas en el art. 565 y si no lo hace así, habrá de desestimarse la demanda sin necesidad de que estén presentes los demás colindantes, a los que cabrá demandar en otro procedimiento. Existen numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, habiendo también oscilado la posición del Tribunal Supremo, que tradicionalmente siguió la primera postura (sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de 1978, 11 de noviembre de 1988 y 16 de febrero de 1993) pero que en la reciente sentencia de 20 de diciembre de 2005 se alinea con la segunda.

La cuestión, a juicio de esta Sala, no merece una única respuesta para todos los casos posibles. Parece obvio que es innecesario llamar a aquéllos titulares de predios limítrofes que, por una u otra razón, sea manifiesto que no reúnen las condiciones necesarias para ser gravados con la servidumbre. En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en sentencias de 18 de julio y 1 de octubre de 2001 y a este supuesto parece referirse la sentencia del Tribunal Supremo citada en último lugar cuando razona sobre "la injusta situación que se generaría para el demandante que pretenda la constitución forzosa de una servidumbre de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público". Pero también hay casos en que quien resulta demandado -en este caso el inicial demandante luego reconvenido- pueda alegar la existencia de otros posibles trazados y éstos resulten dudosos en cuanto a sus ventajas e inconvenientes, siendo necesario examinar y decidir sobre los diferentes aspectos de cada uno de ellos para determinar cual sea la solución que mejor se adapta al citado art. 565 . En este supuesto difícilmente se puede prescindir de todos esos titulares afectados, como ya dijo esta Sala en las citadas resoluciones, pues la sentencia que se dicte puede incidir directamente en su posición jurídica en un ulterior proceso, con quiebra del principio constitucional de defensa plasmado en el art. 24 de la Constitución.

CUARTO.- Tal sucede en este caso respecto del titular de la parcela NUM009 . Una de las alternativas debatidas en el litigio desemboca en el camino que da acceso a esa parcela y, en principio, aparenta causar menos perjuicio al titular del predio sirviente, al discurrir por el lateral de su propiedad en lugar de cruzarla por el medio. Ahora bien, debe analizarse previamente si ese camino es público o privado y, en este último caso, cuales serían los perjuicios que para su titular pudiera comportar el nuevo paso. Todo lo cual exige la presencia de éste en el proceso, al darse la situación prevista en el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, la de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio por los Tribunales conforme a una reiterada y conocida jurisprudencia.

QUINTO.- Conclusión de lo hasta aquí expuesto habrá de ser la de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio en primera instancia, para que se proceda a nuevo señalamiento con citación también del titular de la parcela NUM009 del polígono NUM005 , quien parece ser el citado D. Jose Augusto , a fin de dársele la posibilidad de ser oído como parte en este proceso. Sin que, dado el sentido de esta resolución, proceda hacer expresa imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado a este proceso el propietario de la parcela NUM009 del polígono NUM005 del Concejo de Siero; declaramos la nulidad de lo actuado a partir del juicio celebrado en la primera instancia, incluido el mismo, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que se proceda a nuevo señalamiento con citación también del expresado en concepto de parte; nulidad que se declara con excepción de las actuaciones referidas a la demanda principal y a la sentencia en cuanto estimó íntegramente la acción negatoria de servidumbre allí ejercitada e impuso a la demandada las costas de la misma; pronunciamientos que no resultan afectados por dicha excepción y que ya alcanzaron firmeza.

No se hace expresa imposición de las demás costas del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.