Sentencia Civil Nº 254/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 956/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 956/2006 R

DIVORCIO Nº 930/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 254/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 930/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de D. Ernesto representado por el Sr. Huguet Fornaguera y dirigido por el Letrado Sr. Diez Ontañon, contra Dª. Cecilia representada por el Procurador Sr. Anzizu Furest y dirigido por el Letrado Sr. Tamborero del Pino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2.006, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la presente demanda de divorcio promovida por D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernest Huguet Fornauera, y asistido por la Letrado Dª. Nuria Diez Ontañón, contra Dª. Cecilia , representada por el Procurador de los Tribunales D. antonio María Anzizu Furest y asistida por el Letrado D. Ramón Tamborero Pino, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio de ambas partes contraído en Barcelona en fecha 11 de mayo de 1.995, junto con los demás pronunciamientos legales inherentes, así como con los siguientes efectos: A.- Se mantiene a Cecilia en la atribución de la guarda y custodia de los hijos de este matrimonio: SOL, Mª MAR, RAFAEL y JOSE MARIA, de 16, 11, 10 y 9 años de edad respectivamente. B.- Se mantiene a Cecilia , e hijos que con ella conviven, en el uso y disfrute del que fuera domilicio conyugal, sito en Barcelona, PASEO000 , nº NUM000 , NUM002 NUM001 . C.- Se mantiene en favor del progenitor no custodio, D. Ernesto el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos: El padre permanecerá con los menores los fines de semana alternos, recogiéndolos el padre los viernes a partir de las 17 horas en el colegio y reintegrándolos el lunes por la mañana en el colegio a la hora de entrada. Si fuere festivo el día inmediatamente anterior o posterior. se entenderá prorrogado dicho fin de semana desde la tarde anterior al primero día festivo a las 17 horas hasta el día escolar siguiente al último día festivo correlativo en que se reintegrará a los menores en el centro escolar a la hora de entrada. Día intersemanal: En las semanas lectivas, el padre tendrá derecho a estar en compañía de los menores el miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente (jueves) a la hora de entrada al mismo. Puentes: Los días no lectivos calificados como puente escolar en el calendario del colegio se unirán al fin de semana temporalmente más cercano y corresponderán al progenitor que durante dicho fin de semana haya de tener en su compañía a los menores. Vacaciones escolares de Navidad: Se repartirán entre ambos progenitores por mitad, correspondiendo a la Sra. Cecilia la primera mitad los años pares, y al Sr. Ernesto la segunda; y a la inversa en los años impares: La primera parte se iniciará el último día escolar a las 20 horas y finalizará el día 30 de diciembre a las 20 horas; la segunda mitad se iniciará desde el último día y hora hasta el último día vacacional a las 20 horas. Con independencia de la parte que corresponda a cada progenitor, la Nochebuena la pasarán los menores con la madre, desde el 24 de diciembre a las 17 horas, y la Navidad con el padre, quien recogerá a los menores a las 12 horas hasta las 20 horas. En cuanto al día de Reyes, el progenitor que no ha disfrutado de la segunda mitad del periodo, podrá recoger a sus hijos a las 12 horas del día 6 de enero y tenerlos consigo hasta las 20 horas de dicho día. Vacaciones escolares de Semana Santa: Las vacaciones escolares de semana santa corresonderán íntegramente a la madre los años pares y al padre los impares, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el primer día del colegio en que se reintegrará a los menores en el centro escolar. Vacaciones de verano: En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirá en cuatro periodos que coresponderán a las cuatro quincenas (1ª.- del 1 al 15 de julio; 2º.- del 16 al 31 de julio; 3º.- del 1 al 15 de agosto; 4º.- del 16 al 31 de agosto) de los meses de julio y agosto. Estos periodos serán alternativos, correspondiendo que los menores pasen el primero (y el tercer) periodo con el padre los años pares y con la madre los ipares. El periodo comprendido entre último día lectivo del mes de junio hasta el 30 de junio, corresponderá a aquel de los progenitores a quien correspondan las segundas quincenas del mes de julio y agosto. Elperiodo correspndido entre el 1 de septiembre y el primer día lectivo del mes de septiembre, corresponderá a aquel de los progenitores a quien correspondan las primeras quincenas del mes de julio y agosto. Del presente régimen general de visitas se excluye a SOL, a la cual por su edad de 16 años y por su actitud en este asunto, se la deja en libertad de relación con su padre sin que haya de someterse a régimen de visitas alguno. D.- En concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, el padre satisfará a la madre la antidad actualizada y con agrupación unidad de conceptos de 1.200,00 euros mensuales (MIL DOSCIENTOS EUROS MENSUALES) dentro de los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorros o cuenta bancaria designada y revalorizable anual y automáticamente conforme al IPC fijado por organismo oficial competente. No se establecen efectos retroactivos de tal manera en primer mes en que dicha nueva pensión surtirá efectos será el próximo mes de junio. Los gatos realmente extraordinarios que pudieran afectar a los menores serán sufragados a partes iguales por ambos progenitores previo acuerdo sobre los mismos o en su defecto decisión judicial sobre su posible necesidad o no. E.- No ha lugar a acordar otros efectos. No se hace imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Marzo de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, tras la declaración de la disolución del vínculo conyugal que unia a ambas partes del litigio, determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La referida resolución de la primera instancia, que puso fin en forma definitiva a la relación jurídico procesal, ha sido objeto de apelación por ambos litigantes.

El accionante D. Ernesto basó su recurso en la impugnación parcial del régimen de comunicación, visitas y compañía establecido en la sentencia, con la finalidad de regular las relaciones de los hijos comunes MARIA DEL MAR, RAFAEL y JOSE MARIA, con el progenitor no custodio, solicitando su modificación en la forma contenida en la formulación escrita de su recurso de apelación.

La demandada Doña Cecilia postuló en su recurso de apelación: el incremento de la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, hasta un montante de dos mil euros mensuales, además, de que se mantuviese la obligación de que el progenitor no custodio abone los gastos de escolaridad, incluyendo la media pensión, tal como se había estipulado en convenio privado posterior a la causa de separación matrimonial.

El Ministerio Fiscal, que también intervino en el proceso del divorcio, ante la concurrencia de hijos menores de edad, ha formulado impugnación de la sentencia de la primera instancia, solicitando el aumento de la pensión alimenticia de los hijos del matrimonio hsta la suma de mil novecientos euros mensuales.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de ésta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el proceso originario, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada no objeto de especifica impugnación, y en consecuencia fuera del ámbito de los recursos interpuestos.

SEGUNDO.- La residencia de los hijos del matrimonio en el domicilio familiar, ubicado en Barcelona, junto con la madre que ejerce la guarda y custodia de los menores, y la residencia del padre en la localidad de Sitges, hace inviable la pretensión del accionante referida a que sea el padre el que lleve a sus hijos MARIA DEL MAR, RAFAEL y JOSE MARIA, al colegio todos los días por la mañana, sin perjuicio de que avise a la madre en el supuesto de no poder hacerlo.

La domiciliación de los hijos con la madre en Barcelona, en donde estan escolarizados, hace que consideremos improcedente la pretensión deducida, condicionada además a que el padre tenga la disponibilidad de acompañar a sus hijos al colegio, cuando es aconsejable que sea la madre quien lleve a los mismos al centro escolar, evitandose así la incertidumbre que se produciría sobre la presencia paterna para acompañar cada día a sus hijos al colegio.

La modificación del día intersemanal, señalado en la sentencia, y en concreto los miércoles de las semanas lectivas, para establecerlo el jueves, no determina perjuicio de clase alguna a los menores ni a la contraparte, y facilita, tal como expresa el Ministerio Fiscal, que los hijos del matrimonio puedan relacionarse con su nueva hermana VICTORIA, nacida en el seño de otra relación afectiva, la cual está en la compañía del padre los jueves. Además el accionante ha justificado suficientemente que por razones profesionales debe de viajar al extranjero una vez al mes, y en concreto el miércoles.

Por lo explicitado el padre tendrá el derecho de tener en su compañía a sus hijos, los jueves lectivos, desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que deberá acompañarles al centro escolar.

La ampliación de la comunicación intersemanal a otro día, y en concreto los lunes, ha de ser plenamente desestimada, dado que por la edad de los hijos, han de atender sus obligaciones escolares, clases de refuerzo y desarrollar actividades extraescolares, que quedarían dificultadas por la ampliación solicitada, cuando además el progenitor reside en Sitges y supondría continuos desplazamientos de los menores. El régimen de visitas establecido en la sentencia, con la modificación del día intersemanal que hemos efectuado en la presente resolución, se considera por éste Tribunal como suficientemente amplio para desarrollar una adecuada relación afectiva de los hijos con el padre, sin que sea necesaro, en interés de aquellos, proceder a su ampliación. Tampoco consideramos que la pretensión del actor de fijar otro día intersemanal de sustitución, en el caso de que el padre se vea privado por razones profesionales o de fuerza mayor ejercer el día intersemanal establecido, dado que ello crearia una situación de inseguridad para los menores, que es preciso evitar, estableciendose tan solo, y como único día intersemanal los jueves lectivos, en el sentido ya indicado.

TERCERO.- La determinación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, ha de estar atemperada a las necesidades de los mismos, incluidas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica de ambos progenitores, que se encuentran mancomunadamente obligados a satisfacerlas, en proporción a sus posibilidades económicas, tal como establecen los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

Teniéndose en cuenta tales parámetros, en el caso de autos, y examinadas las necesidades alimenticias de los cuatro hijos del matrimonio, y la capacidad económica de los padres, se esta en el caso de incrementar la pensión de alimentos a la suma de mil novecientos euros mensuales, peticionados por el Ministerio Fiscal, teniéndose en cuenta que en la causa de separación, y posterior convenio privado, ya atendia el esposo una prestación alimenticia, actualizable en el 2.006, por cuantía de 1.078 euros mensuales, más los gastos de colegio hasta un máximo de novecientos euros mensuales.

Al objeto de esclarecer y determinar la cuantía de la pensión de alimentos, ahora en el divorcio, procede señalar por todos los conceptos propios de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , una prestación de mil novecientos euros mensuales, sin añadir, además, los gastos de escolarización y de media pensión, al estar tales necesidades incluidas en el ámbito de la prestación alimenticia.

CUARTO.- La estimación en parte de ambos recursos de apelación, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tales medios impugnatorios, examinado y observado como ha sido el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA, en nombre y representación de D. Ernesto ; y el interpuesto por el Procurador D. ANTONIO MARIA DE ANZIZU y FUREST, también en parte, en nombre y representación de Doña Cecilia , y; en forma plena la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, todos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Barcelona, en fecha 22 de mayo de 2.006, en proceso contencioso de divorcio, número 930/05, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de primera isntancia, en el sentido de modificar del miércoles a jueves el día intersemanal del régimen de visitas establecido en la sentencia, y; en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, y a cargo del progenitor no custodio, la cual establecemos en mil novecientos euros mensuales por todos los conceptos alimenticios, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.