Sentencia Civil Nº 254/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 102/2007 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 102/2007

MOD. MDDAS. DEFIN. NUM. 198/2006

REUS NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a dieciseis de julio de dos mi siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Esperanza representada en la instancia por el Procurador Sr. Gallego Veciana y defendida por el Letrado Sr. Serra Martí, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus en 27 noviembre 2006, en autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 198/06 en los que figura como demandante D. Millán y como demandada Dª Esperanza y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar la solicitud de modificación de medidas definitivas de regulación de relaciones paternofiliales por la Procuradora Sra. Ramón en representación de Millán contra Esperanza y acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia recaída en el procedimiento de menor cuantía 514/1995 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander de 12 de septiembre de 1996 en el siguiente sentido: Se acuerda dejar sin efecto la atribución a favor de Esperanza del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda sita en Plaza DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 de Cambrils (Tarragona), manteniendo las restantes medidas. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Esperanza en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelante se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda formulada por D. Millán contra Dª Esperanza en la que se ejercitaba la acción de modificación de medidas definitivas en relación al uso de la vivienda a la demandada, se alza la apelante demandada invocando error en la valoración de la prueba, ya que el interés más necesitado de protección es el de ella, y aduce que reside con un menor, su hijo, fruto de otra relación distinta que la que mantuvo con el demandante, por otra parte añade que no puede costearse un nuevo inmueble, ya que obtiene unos ingresos de 860.-euros al mes; en la sentencia de instancia la Juez a quo acordó dejar sin efecto la atribución a favor de la apelante del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda copropiedad de ambos litigantes, y fundamenta tal decisión en el art. 96 C.Civil y art. 83 Codi de Familia, en base a que el hijo común de ambos convive con el demandante, ya que se le atribuyó la guarda y custodia, asimismo éste satisface todos los gastos en general, y que sólo pasó a residir la demandada en dicha vivienda a partir del año 2000 y por otra parte, la apelante no satisface ninguna pensión alimenticia para su hijo, y si recibe del padre del hijo que convive con ella, fruto de otra relación la cantidad de 35.000.-ptas., asimismo ambos litigantes, perciben el mismo salario, y la apelante en su trabajo se ha acreditado que se halla contratada indefinidamente, y en relación al demandante, considera la sentencia de instancia que se vería afectado en lo relativo a la disposición de la vivienda, por vía de la asignación del uso sin límite temporal, ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales de los bienes comunes.

Dado que en este supuesto concreto, nos hallamos ante la extinción de las relaciones entre una pareja de hecho, en Cataluña rige la Ley 10/1998, de uniones estables de pareja, de 15 julio, si bien no existe ningún precepto que regule la atribución del uso de la vivienda familiar, cuando la propiedad es de ambos, si en cambio disciplina concretamente la pensión periódica (art. 13, 14 y 31.2 L.U.E.P .), derecho alimentos (art. 8 y 26 L.U.E.P .), sólo en el art. 11 y 28 L.U.E.P . se extiende a las parejas estables de hecho la protección que se establece para la vivienda conyugal, en el art. 9 Codi de Familia, frente a los actos extraalimentados del titular que sirve de domicilio común.

Ante la realidad de la doctrina y la ausencia de regulación de supuestos concretos, ha sido la Jurisprudencia la que se ha ocupado con detenimiento de este tema, se ha referido a la disolución o ruptura como familia natural (STS 29 octubre 1997 ), situación de hecho con trascendencia jurídica (STS 10 marzo 1998 ), realidad jurídica con efectos jurídicos (STS 27 marzo 2001 ), realidad social admitida por el Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 5 julio 2001 ).

Se ha declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo, que no es aplicable a la unión de hecho la regulación del régimen económico matrimonial (SSTS 21 octubre 1992, 20 octubre 1994, 4 marzo 1997 y otras), ahora bien por analogía, aplicando los principios generales del Derecho, ha declarado la atribución del uso de vivienda familiar a la conviviente más débil (STS 10 marzo 1998 ) y ha aplicado por analogía la norma de la pensión compensatoria del art. 97 C.Civil (SSTS 5 julio 201 y 16 julio 2002 ). En definitiva no se acepta la igualdad o asimilación al matrimonio, sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razón de la convivencia y se pretende evitar el perjuicio injusto para el más débil.

Partiendo de que las uniones matrimoniales y las "more uxorio", no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (STS 11 diciembre 1992 y 30 diciembre 1994 ), entendemos que como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía, a la que se refiere el motivo, por lo que se hace necesario contemplar dicha posibilidad. Y, tras analizar el supuesto litigioso, se concluía por el TS que "la aplicación analógica a estas uniones de las normas establecidas para la regulación de los regímenes económico matrimoniales supondría una subversión de los principios informadores y constitutivos de las mismas; por ello, su aplicación no puede extenderse a aquellos casos que constituyen un límite racional en el sentido y espíritu de la norma que se pretende aplicar, sin olvidar que acceder a lo solicitado, cual aquí se pretende, podría implicar o acaso incluso conducir a una auténtica creación judicial del derecho en materia de dichos regímenes económicos, lo cual no autoriza hoy el art. 1 C.Civil en general y su ordinal sexto en particular.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 17 julio 2000 , en un supuesto de unión extramatrimonial, en relación a la aplicación analógica de la normativa matrimonial relativa a la atribución del uso de la vivienda se estableció que: "La segunda cuestión, de mucha más enjundia sustantiva, es la relativa a la petición del derecho de uso del inmueble por parte de la recurrente, con base en la aplicación analógica de lo que preceptua el art. 96 C.Civil . El citado art. establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Sabido es que el art. 96 contempla una de las medidas comunes a la separación, divorcio o nulidad que deben adoptarse ante una crisis matrimonial, lo que, como es obvio, presupone la existencia de matrimonio. Frente a ello, las uniones de hecho o parejas estables, en cuanto realidad social que no puede ser desconocida por el aplicador del derecho, exigen en muchas ocasiones una respuesta judicial a los problemas que su disolución por muerte o su ruptura ocasiona. Ante el silencio del C.Civil en materia de crisis matrimoniales, el propio legislador ha contemplado y ofrecido soluciones en concretos supuestos. Así, entre otras normas, cuando se procedió a la reforma de la adopción por Ley de 11 noviembre 1987 la D.A. 3ª contemplaba la adopción simultánea de una pareja heterosexual y la LAU de 24 noviembre 1994, en su art. 16 admitía la subrogación del conviviente del arrendatario fallecido, con independencia de su orientación sexual. Asimismo, el legislador catalán promulgó, con fecha 15 julio 1998, una norma sobre uniones estables de pareja que entró en vigor a los tres meses de su publicación (23 octubre 1998), lo que supone claramente su inaplicación al supuesto enjuiciado.

De lo expuesto se desprende que las uniones estables, en cuanto realidad social, precisan de una respuesta judicial a aquellas cuestiones que la convivencia, la ruptura o la disolución genera, así como a los derechos y deberes de los convivientes no sólo en la relación interna, sino también frente a terceros. Si bien, ello lo llevan a cabo las normas específicas, como la catalana, dictada con la finalidad de disciplinar y regular a aquellas uniones de hecho que reúnen los requisitos de estabilidad que en la norma se exigen, lo cierto es que, como ya se ha afirmado, en la presente liltis no resulta aplicable la citada normativa, a la par que como después se verá tampoco resuelve expresamente la cuestión que ahora se plantea, lo que supone que la Sala deba determinar si resulta aplicable el art. 96 C.Civil por analogía, o bien, si desechada la anterior hipótesis y haberse solicitado el uso de la vivienda común, al ser el derecho aplicable cuestión que entra dentro del ámbito del principio "iura novit curia" y que la aplicación de normas distintas a las invocadas por las partes no supone incongruencia, siempre que no se altere la "causa petendi" ni el objeto del proceso, puede concederse esa petición con fundamento en normas distintas.

Para resolver la presente cuestión, debe tenerse en consideración que el Tribunal Supremo ha rechazado en sentencias de 21 octubre 1992, 11 diciembre 1992, 18 febrero 1993 y 30 diciembre 1994 la aplicación analógica de la normativa prevista para el matrimonio, y en concreto el art. 96 C.Civil , a las uniones de hecho. En esa sentencia se dictaminaba que "En el caso que nos ocupa no hay, pues, laguna de ley, sino respeto al libre albedrío, al derecho subjetivo de quien pudiendo no quiere contraer matrimonio y de quien, también pudiendo a partir de una determinada fecha, no quiere la ruptura de un vínculo anterior. Si se aplicase la analogía habrían de imponerse a los litigantes los mismos derechos y deberes que a la institución matrimonial impone la Ley, en detrimento de la libertad de la pareja, uno de cuyos miembros se acuerda de aquella institución que no quiso asumir cuando la convivencia hace crisis". No obstante lo expuesto, no desconoce esta Sala que el propio Tribunal Supremo, en sentencias posteriores, ha conferido el derecho de uso a uno de los convivientes cuando no existía descendencia común. Se trata de los litigios a que pusieron fin las sentencias de 16 diciembre 1996 y 10 marzo 1998 . La primera de las sentencias citadas admite la aplicación analógica del art. 96 a las uniones de hecho, al declarar que "las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el C.Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso.

En este supuesto concreto, la Sala acepta la decisión adoptada por la Juez a quo, en el sentido de que se dejó sin efecto la atribución del uso de la vivienda que es copropiedad de ambos litigantes, ya que han desaparecido las circunstancias que motivaron en su día tal atribución, si bien debe significarse que ambos son propietarios al 50% de la mencionada vivienda, ostentando el derecho a convivir en la misma tanto el demandante como la demandada, y habiéndose extinguido el uso exclusivo a uno de los propietarios, cada uno de ellos puede ejercitar la accio communi dividundo en virtud de lo establecido en el art. 400 C.Civil , o establecer las partes su uso u otros pactos que estimen por conveniente de común acuerdo, con las limitaciones impuestas por las leyes y en consecuencia con lo anterior, no hay razón para que deba mantenerse de forma indefinida la atribución del uso de la vivienda, a la demandada, pero sin que proceda variar el signo de la resolución privando a la demandada del derecho que le asiste como copropietria en régimen de proindiviso, de usar del bien que le pertenece, y para el caso de que a la propia demandada no le interese la adquisición de la mitad indivisa que pertenece al actor, o le resulte antieconómica la misma, puedan procederse a la venta en las condiciones más favorables posibles, y disponga de medios suficientes para proveer a sus necesidades de residencia en la forma que mejor le convenga.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan las costas del mismo a la apelante - ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Dª Esperanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus en fecha 27 noviembre 2006 , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas a la apelante en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.