Sentencia Civil Nº 254/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 456/2006 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 456/2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 372/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE REUS

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

Dª Mª ANGELES BARCENILLA VISUS

En Tarragona, a dos de julio de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, íntegrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido los presentes recursos de apelación, interpuestos por D. Domingo y Dª Esperanza representados en la instancia por la Procuradora Sra. Ramón De la Casa y defendidos por el Letrado Sr. Pujol Masip y por "ORTIZ REGUE S.L." representada en la intancia por el Procurador Sr. López Izquierdo y defendida por el Letrado Sr. Just Faro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en fecha 10 de abril de 2006 en Autos de Juicio Ordinario nº 372/05 en los que figura como demandantes D. Domingo y Dª Esperanza y como demandados por D. Humberto , representado por la Procuradora Sra. Tous Estany y defendido por el Letrado Sr. Escudé i Nolla; D. Mariano , representado por el Procurador Sr. Gallego Veciana y defendido por el Letrado Sr. Huber Company y "ORTIZ REGUE, S.L".

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimant parciament la demanda interposada per la Procuradora Sra. Ramón de la Casa en nom de Domingo i Esperanza , debo condemnar i condemno:

1.- a la mercantil "ORTIZ REGUE, S.L." a executar en el termini màxim de tres mesos des de la present resolució i a costa seva (incloent tots els conceptes: materials, llicencies necessàries, etc.) les obres der reparació necessàries per tal de solucionar els problemes assenyalats al Fonament Segon de la present resolució, apartats "I.- VICIS REPARABLES" i "III.- PERJUDICIS PER DEFECTES QUE NO ES REPARARAN", d'acord amb l'informe del Perit judicial Sr. Jesús Carlos .

Per al cas de que no siguin fetes les reparacions esmentades dintre del termini assenyalat, el condemnat haurà d'abonar als actors la quantitat assenyalada d l'informe del perit judicial Don. Jesús Carlos per aquest concepte, més l' I.V.A. corresponent i interessos legals.

2.- conjunta i solidàriament a l'Arquitecte Tècnic Sr. Humberto i a la constructora "ORTIZ REGUE, S.L." a indemnizar als actors en la quantitat de 2.253,80 euros, amb els interessos corresponents (Fonament Segon de la present resolució, apartat "II. DANYS OCASIONATS PEL INCORRECTE REPLANTEIX DE L'OBRA").

Que desestimant íntegrament la demanda, ABSOLL a l'Arquitecte Superior Mariano amb tots els pronunciaments favorables.

L'estimació parcial de la demanda respecte als codemandats Humberto i "ORTIZ REGUE, S.L." implica que no s'efectuï especial pronunciament respecte a les costes del procés.

La desestimació íntegra de la demanda respecte a l'Arquitecte Superior Mariano implica la condemna en las costes del procés a la parte actora respectte al mateix.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Domingo y Esperanza y por la entidad "ORTIZ REGUE, S.L." en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen adhesión o impugnación al mismo, por los apelados Sr. Humberto y Esperanza se presentó escrito de oposición a los respectivos oponiéndose Domingo y Esperanza al formulado por "ORTIZ REGUE S.L."

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES BARCENILLA VISUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por los Sres . Domingo Esperanza en la que los mismos ejercitaban una acción personal por incumplimiento de contrato de ejecución de obra, solicitando en primer término la indemnización de los daños y perjuicios causados y subsidiariamente la condena a los demandados a la reparación in natura de los mismos, se alzan aquéllos alegando en primer término que la resolución de instancia incurre en incongruencia extra petita al haber alterado los términos del debate procesal , condenado a la demandada "Ortiz Rogue, S.L." a reparar los defectos de que adolecía la obra, en lugar de acoger la pretensión principal de la demanda cual era la petición de indemnización de perjuicios ,por lo que afirman dicha resolución vulnera lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.C .

Pues bien para resolver el motivo de apelación planteado es preciso poner de manifiesto que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala,con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 -12 -04 , "En el caso de existencia de defectos constructivos de ruina-sea física, potencial o funcional-,la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995, y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985 , 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) y esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo , 31 octubre 2002 ), o ""ex lege"" (SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio, 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés."

Y así ciertamente en el presente caso, por los actores se solicitó con carácter principal la indemnización de los daños y perjuicios causados y sólo subsidiariamente la reparación in natura de los mismos, de forma que aplicando la doctrina expuesta y como quiera que el Juzgador a quo acoge la petición subsidiaria ,condenando a la reparación de las deficiencias, en lugar de la principal, procede estimar el motivo de apelación examinado.

SEGUNDO.-En segundo lugar denuncian los recurrentes que la sentencia de instancia adopta soluciones distintas para la reparación de las deficiencias consistentes en el desprendimiento del mortero en tejas y obra vista ,afirmando que la expresada resolución se funda únicamente en el informe emitido por el perito judicial ,el que no coincide con el resto de los informes periciales emitidos ,lo que no es cierto en toda evidencia, dado que la expresada resolución expresamente se fundamenta en el hecho de que, la solución propuesta por los técnicos propuestos por la actora para reparar la primera de las meritadas deficiencias ,no se comparte por el resto de los técnicos, concretamente por los Sres. Alexander y Carlos ,habiendo afirmado el primero que el mortero que se desprende es el que se ha colocado entre las tejas para tapar posibles oquedades ,sin que afecte al mortero de agarre o sujeción, coincidiendo en este punto con lo dictaminado por el perito judicial Sr. Jesús Carlos en el punto cuarto de su informe, en el que constata que las tejas presentaban resistencia al arranque, siendo presumiblemente su adherencia correcta dado el tiempo transcurrido desde su ejecución, constatando ambos técnicos en que su reparación no precisa, como afirman los actores, el levantamiento total de la teja, manifestando el Sr Carlos que las tejas que no se podrán aprovechar serán un 5% y no un 30 % como se expone en el informe emitido a instancia de los actores.

Alegan seguidamente los apelantes, que la sentencia recurrida centra el debate en los defectos constructivos obviando las relaciones contractuales existentes entre los mismos y los demandados, denunciando dice a través del recurso formulado los incumplimientos contractuales en los que han incurrido los demandados , y concretamente la dirección facultativa de la obra .

Pues bien en este punto es preciso poner de manifiesto que no es posible reconducir la responsabilidad de los técnicos al ámbito contractual, toda vez que ningún contrato mediaba entre los mismos y los accionantes, hoy apelantes. En efecto del examen de la naturaleza de la acción por ruina y de la contractual derivada de la compraventa o del propio arrendamiento de obra, se observa que mientras para los técnicos intervinientes únicamente la primera puede ser apropiada, relacionándoles procesal y materialmente con quienes no han contratado -propietarios de las viviendas y locales-, no ocurre igual en el caso del promotor, que, si bien responde por su relación con el proceso constructivo en base a lo dispuesto en el art. 1591 CC , también ha de hacerlo en relación con las normas que regulan el contrato de compraventa (arts. 1445 y ss CC ) o el de ejecución de obra (arts. 1588 y ss CC ) frente a aquellas personas con las que han contratado, tratándose en realidad de acciones yuxtapuestas que encuentran su base y razón de ser en la misma causa de pedir, siendo diferente su tratamiento exclusivamente en cuanto a la norma aplicable, como establece la STS. 13 de julio de 1987 : "al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1.591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le correspondan ...".

Así las cosas es evidente que no puede prosperar el alegato de los recurrentes en cuanto a la pretendida responsabilidad contractual de los demandados ,si bien y teniendo en cuenta que el recurso se funda en la infracción de las normas que regulan las funciones de los citados técnicos en la Ley de Edificación, procede analizar los motivos de apelación articulados y así por lo que respecta al arquitecto superior se aduce que uno de los compromisos adquiridos por el mismo es que la obra se ajuste a la legalidad vigente, lo que en el presente caso no se hizo ,dado que la vivienda se construyó a 4,60 metros de la calle ,lo que constituye una infracción urbanística de la que es responsable el mismo ,al ser su cometido la verificación de los parámetros urbanísticos, siendo asimismo función del director de la obra ,comprobar que la vivienda no adoleciera de graves defectos que alteraran las condiciones de seguridad estructural ,lo que afirma tampoco realizó el citado técnico ,dado que el arquitecto técnico reconoció que "miraron de solucionar dos puntos de agua durante la ejecución de la obra " y que el arquitecto lo sabía ,señalando que "estaba en la pared de la escalera y en el garaje", habiendo aquél reconocido que apenas fue tres veces a la obra y que realizó una comprobación global ,siendo dicho técnico el responsable de la veracidad y exactitud del certificado final de obra.

Pues bien, tal y como se hace constar en la resolución recurrida, según el criterio unánime de los peritos que intervienen en el procedimiento, los defectos que presenta la obra que nos ocupa, son debidos a vicios de ejecución de la obra. La labor del Director de obra consiste en impartir las órdenes precisas para una correcta interpretación del proyecto y realizar un seguimiento y vigilancia de la obra que no llega al extremo de controlar todos y cada uno de los pasos seguidos en la ejecución y disposición de elementos constructivos.

La labor de general dirección y coordinación del proceso edificatorio no puede convertir al Director de obra en responsable de cualquier defecto constructivo o de ejecución, sino tan sólo de aquellos defectos de carácter más grave que no puede considerarse deban pasar desapercibidos a un Técnico, aunque el mismo no tenga un deber de vigilancia pormenorizada de la obra.

Y así ciertamente como alegan los recurrentes,en cuanto al replanteo de la obra no ha quedado acreditado que fuera verificado por el citado técnico ,tal y como exige el artículo 12.3.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En efecto en el acto del juicio el Sr. Mariano admitió que el replanteo "lo hizo el aparejador y que el lo comprobó, declarando que "llegó más tarde y estaban los hilos ya marcados",lo que resulta a la sazón corroborado por la declaración del constructor Sr. Carlos Manuel ,quien afirmo que cuando se realizó el replanteo aquél no estaba presente, manifestando el arquitecto técnico Sr . Humberto que el arquitecto dice que lo comprobó, sin admitir que en efecto le constara que por dicho técnico se hubiera en efecto verificado el replanteo, y como quiera que el mismo admite que no estuvo presente cuando se realizó dicho replanteo sino que llegó después, lo que hace no es sino reconocer el incumplimiento de otra de las obligaciones específicas que impone la LOE al Director de la Obra en su artículo 12.3 .e ) como es "Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de la obra". El Sr. Mariano , como Arquitecto y Director de la Obra, incumplió su deber de vigilar la ejecución de la obra y las específicas obligaciones de estar presente, verificar el replanteo y suscribir el acta de inicio de las obras, omisión culposa que concurrió en la causación del defecto constructivo con la de los otros dos demandados, sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, lo que debe motivar que la responsabilidad sea exigible solidariamente. Por ello esta Sala considera que procede estimar parcialmente el motivo y atribuir responsabilidad al Arquitecto Director en relación a dicha deficiencia, ya que a diferencia de lo que sucede con los demás defectos apreciados que, como afirman los peritos, pudieron pasar desapercibidos para un Técnico que tenga una labor de control y vigilancia de la obra, por muy general que sea esta labor,no se trata de un mortero mal distribuido o una mezcla de materiales incorrectamente realizada, sino de la verificación del replanteo función que expresamente atribuye la Ley citada al arquitecto superior y que no ha quedado acreditado que cumpliera , por lo que como decimos encontrándonos ante una deficiencia que no puede pasar inadvertida a un Técnico Superior, por mucho que se dilaten sus visitas a la obra, sino ante el incumplimiento de una función legalmente impuesta al mismo, debe el citado técnico responder junto con los demás intervinientes en el proceso constructivo de las consecuencias derivadas del dicha omisión, esto es del pago de la cantidad que los actores depositaron en concepto de fianza, y que no les fue devuelta por el Ayuntamiento de Castelvell del Camp. por la infracción urbanística cometida .

Cuestión distinta es la relativa a las demás deficiencias apreciadas, cuya concurrencia según se desprende de los informes periciales aportados a los autos y explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio, no pudo ser apreciada por el citado técnico antes de emitir el certificado de final de obra .

Así en efecto, todos los peritos que depusieron en el acto del juicio coincidieron en afirmar que, si se hubiesen seguido las especificaciones técnicas del proyecto, no se hubieran producido las patologías constatadas y fundamentalmente respecto a la deficiencia fundamental, cual es la mala calidad del mortero utilizado, tanto el perito judicial como Don. Alexander y Carlos , manifestaron tras reconocer que la mezcla estaba incorrectamente realizada ,que "una vez hecha la misma ,no se puede saber si se han aplicado bien las proporciones" ,apreciación que sólo puede hacerse mientras se está realizando, de forma que no podemos sino concluir que no es posible atribuir responsabilidad alguna al citado técnico por aquellas deficiencias

En este sentido la jurisprudencia del tribunal Supremo sentada entre otras en la Sentencia de 3 de julio de 2000 exonera al Arquitecto superior de los defectos de inadecuada dosificación de materiales, incorrecta colocación de éstos y supresión de una cámara de aire cuya existencia venía exigida por el proyecto, declarando que "La adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra."

Asimismo la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 3 de abril de 1995 , exonera de responsabilidad al Director de obra por un mala compactación de los materiales de relleno, o la de 2 de febrero de 1996 en que se exonera al Arquitecto superior de la defectuosa colocación del material de agarre empleado que no cubre o es insuficiente, por la insuficiencia de la cantidad de mortero y su distribución irregular. En la STS de 3 de octubre de 1996 se exonera al Director de obra por la incorrecta colocación de las telas asfálticas y falta de adherencia del mortero.

TERCERO.-Cuestión distinta es la relativa a la responsabilidad del Arquitecto Técnico dado que, visto que el origen del daño principal, y por lo mismo, de los derivados de éste, estriba de igual forma en la mala aplicación del mortero, tal defecto constructivo, según jurisprudencia citada en el fundamento de derecho anterior, es imputable al arquitecto técnico, en cuanto director inmediato y vigilante de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendió el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3- 35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos , a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el segundo, "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación (Art. 1.B ).

Conviene recordar que en cuanto director de la ejecución de obra, según el art. 13.2 letra c/ de la citada ley de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre , tenía obligación de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.",lo que en el presente caso admitió en el acto del juicio el Sr . Humberto que no hizo, declarando que "no inspeccionó la arena ,ni la mezcla ,ni la dosificación" porque dijo "no cree que tuviera que hacerlo", y que "se supone que el mortero se sabe hacer" ,"es un constructor reconocido" y que "no hay normativa de controlar el mortero" ,de forma que por más que según declararon todos los peritos el albañil que hace la mezcla deba conocer la forma de hacerla ,ello no exonera de su responsabilidad al arquitecto técnico quien tal y como le imponen los preceptos citados, debió de inspeccionar los materiales empleados en la obra, por lo que ha de responder solidariamente con el constructor de las deficiencias que se describen, en el apartado primero del fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia ,y que de acuerdo con los informes periciales tienen su origen en la mala calidad del mortero, al no poder apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, (SSTS. 17 de febrero , 22 de mayo 1986 , 7 de junio de 1986 y 30 de octubre de 1986 , y 4 de abril y 27 de octubre 1987 , entre otras),debiendo declarase la solidaridad que proclama el apartado 3 del artículo 17 LOE al establecer que "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. (...)"

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad del constructor, alegan los recurrentes, actores en la instancia, que la calidad del mortero del tejado debe ser la que se diseña en el proyecto ,ya que el precio pagado lo era para la colocación del mortero pactado y no otro distinto.

Pues bien según el informe emitido por el perito judicial Sr. Jesús Carlos , la reparación de la deficiencia apreciada en el tejado cual es el desprendimiento de mortero en tejas, no precisa el levantamiento total de la teja ,como máximo de las cobijas o teja superior entre canales, indicando que también sería buena solución la limpieza del mortero superficial más pobre y su sellado posterior con un buen mortero bastardo de la calidad indicada en el Proyecto, coincidiendo el perito Don. Alexander con la solución propuesta por aquél ,indicando en su informe que el mortero de agarre y sujeción se ha realizado ,según las características indicadas en el proyecto, hecho afirmó que puede constatarse ya que ninguna de las tejas se ha movido a pesar de que el mortero si lo ha hecho, aclarando en el acto del juicio que el tipo de mortero es normal y que hay que hacer una limpieza de la Junta, solución esta que pese a lo alegado por los recurrentes también estimó adecuada el perito Don. Carlos , quien en el acto del juicio reconoció la posibilidad de no sustituir el tejado para reparar la meritada deficiencia, señalando en su informe que en efecto ,no obstante la apariencia del mortero, no se ha podido observar ninguna teja desprendida, ni ninguna gotera originada por este hecho, debiendo en consecuencia concluirse que la solución propuesta por el perito judicial, no obstante la afirmación del los técnicos propuestos por la actora en el sentido de que "lo que es mejor es desmontar toda la cubierta",será en efecto suficiente para reparar la meritada deficiencia, de conformidad con lo pactado por las partes.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a la valoración que el Juzgador a quo efectúa de las deficiencias apreciadas con base en el informe emitido por el perito judicial y que los recurrentes pretenden sustituir ,sin fundamentar su alegato, por la practicada por los peritos por los mismos propuestos decir que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) recogida por esta Audiencia en su sentencia de fecha 31 de mayo de 1999 , la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SAP. de LLeída de 15 de marzo de 1999 ).

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente (SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1999), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas .

Por otra parte y en cuanto a la valoración de la prueba pericial , es copiosa la doctrina que declara que dicha prueba debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio, sin estar obligado a sujetarse el Juzgador a un dictamen determinado, S.T.S.23-20-2000 ; cabiendo únicamente la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juez a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, S.T.S.19-7-2004 y la de 30 de julio de 1999 que puntualiza que, si existen asesoramientos contradictorios será oportuno decantarse hacia el que parezca más lógico y fundado Ss. T.S. 22-5-2003 y 15-3-2002 , entre otras muchas;

Y así en el presente caso los apelantes ponen de manifiesto su disconformidad con la valoración efectuada por el Juzgador a quo, de las pruebas periciales practicadas en el presente procedimiento, sin exponer los motivos por los que considera que debe de prevalecer la practicada a su instancia, de forma que aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta y como quiera que, no se ha acreditado por los hoy recurrentes, ni siquiera alegado , que la solución por los mismos propuesta sea más lógica que la adoptada en la resolución recurrida, procede desestimar el motivo de apelación examinado.

SEXTO.-Impugnan asimismo los recurrentes el pronunciamiento de la sentencia de instancia ,relativo a la condena al constructor ,a la reparación in natura de los defectos que se describen en el apartado III.-PERJUICIOS POR DEFECTOS QUE NO SE REPARARÁN, del fundamento de derecho segundo de la indicada resolución, fundando el motivo del recurso en el hecho de que el Juzgador a quo se aparta de lo solicitado en la demanda, cual era la indemnización a tanto alzado de tales deficiencias.

Pues bien debe de reproducirse en este punto lo ya argumentado para estimar el primero de los motivos de apelación alegados, en cuanto al carácter principal de la petición de incumplimiento por equivalencia ,si bien no procede conceder la indemnización a tanto alzado solicitada, de acuerdo con lo dictaminado por el perito judicial, cuyas conclusiones repetimos, no han sido desvirtuadas por el resto de las periciales practicadas, razón por la que procede desestimar el motivo de apelación esgrimido sobre la indemnización establecida subsidiariamente en las sentencia de instancia, en base al citado informe pericial, sobre la base de estimar el recurrente que los precios fijados por dicho técnico no se ajustan a los del mercado, alegación que carece de sustento probatorio alguno, teniendo en cuenta además que el Sr. Jesús Carlos declaró que las base de los precios son los del ITEC y los de la revista "Construcción 4º trimestre 2005",puntualizando que dado que algunos precios no se recogían específicamente allí "tiene que reconstruirlos con las bases que ellos le dan ,por mano de obra ,materiales etc" .

En consecuencia ,procede estimar en parte el recurso interpuesto por los actores ,pasando seguidamente a analizar el formulado por la constructora condenada.

SEPTIMO.-Discrepa la recurrente " Carlos Manuel REGUE,S.L.",de la atribución de responsabilidad que realiza el Juzgador a quo en cuanto los defectos apreciados a los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, ,debiendo en este punto ponerse de manifiesto en primer término que , a la vista de que buena parte de sus alegaciones mediante las cuales trata de extender al menos en parte, las diversas responsabilidades que con relación a cada uno de ellos se han declarado procedentes en la sentencia apelada a otros codemandados, las mismas no pueden ser tenidas en cuenta a dichos fines, pues sabido es que según enseña una doctrina jurisprudencial uniforme y reiterada, nadie puede solicitar la condena de un codemandado, rechazando así la legitimación de un demandado para recurrir contra un codemandado ( SSTS. de 24 de octubre de 1990, 10 de junio de 1991 y 22 de julio de 1991, 26 de mayo y 12 de noviembre de 1992, 21 de abril de 1993, 25 de marzo y 31 de diciembre de 1994, 7 de abril y 19 de noviembre de 2003 ); puesto que, absuelto total o parcialmente uno de los litigantes pasivos, otro no tiene legitimación para pedir su condena, esto es un demandado no puede postular en vía de recurso que la condena de su codemandado o que se modifique la naturaleza de la responsabilidad que respecto a tal codemandado se decretó en primera instancia, ya que como señala la STS. de fecha 17 de febrero de 1992 que cita las de fechas 15 y 20 de diciembre de 1982, 20 de diciembre de 1989, 3 enero de 1990, 20 de marzo de 1991 y 16 de abril de 1991 , "ningún codemandado condenado puede instar la condena del codemandado absuelto si el actor no ha apelado la sentencia, pues éste es el único que lo puede hacer porque así lo suplico en su demanda, y el primero se ha limitado en la contestación a solicitar su propia absolución nada más "; insistiendo también la STS. de fecha 25 de marzo de 1994 antes citada "nadie puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra él de modo directo ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de sentido contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica".

Por el contrario si se hallan legitimados para postular como en definitiva lo han hecho los actores, en su escrito de recurso, la condena solidaria de los codemandaos a la reparación de los daños descritos y determinados en los apartados primero y segundo del fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia, pedimentos que son los únicos que con tal finalidad han sido examinados en esta alzada y a los fines de determinar la procedencia de extender tales concretas responsabilidades, a los indicados codemandados.

La doctrina expuesta, sin embargo, no impide que los demandados pueden instar su absolución y apoyarla, incluso, en la demostración de que las razones de pedir de la demanda sólo concurren en otro u otros de los demandados, pues hay que distinguir de los anteriores supuestos antes contemplados, solicitud de condena de un demandado por su codemandado en los que se pretende se declare o aprecie una responsabilidad del mismo sea con efecto directo, o reflejo, para los que como se dijo carece de legitimación, de aquellos otros en los que el codemandado condenado y recurrente busca exclusivamente la absolución o minoración de su responsabilidad, aunque para ello haya de argumentar que debería haberse apreciado o atribuido a su codemandado absuelto, lo que podría ser aplicable al presente supuesto dadas las alegaciones de dicha recurrente.

Procede pues pasar a la resolución del recurso articulado por la constructora codemandada, el cual y por lo expuesto debe de quedar limitado tan solo al examen de la petición que formula, concretada a ser absuelta de los pedimentos de la demanda, en cuanto a los defectos descritos en el apartado tercero del fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia y de aquéllos sobre los que la misma no reconoce su responsabilidad, en cuanto respecto a los contenidos en los restantes apartados y de los que la misma reconoce su responsabilidad, ya se ha resuelto al examinar el recurso formulado por la actora, declarando la responsabilidad solidaria de los codemandados.

Y así en primer lugar por lo que respecta a la deficiencia consistente en "APARICIÓN DE MANCHAS DE HUMEDAD EN LA CARA INTERIOR DE LAS PAREDES DE GARAJE", pretende la misma exonerarse de responsabilidad aduciendo que, dado que el perito judicial afirmó que "un paño de pared de 15 cm de grueso tiene muchas posibilidades de que se produzcan filtraciones incluso si está bien realizada la pared de obra sin las patologías existentes" ,aun cuando hubiere ejecutado correctamente la pared, se hubieran producido filtraciones, obviando así que el propio técnico propuesto por la misma Don Carlos dictaminó que la causa principal de la meritada deficiencia, era la porosidad del mortero existente en las juntas de la obra vista y utilizado en toda la obra, lo que asimismo constató el perito Don. Alexander , de forma que aun cuando la meritada deficiencia sea atribuible a la actuación de los otros codemandados y concretamente como así se ha declarado del arquitecto técnico, es evidente la responsabilidad de la apelante, en cuanto la misma reconoce que su origen se encuentra el la incorrecta ejecución del mortero.

En segundo lugar y en cuanto al vicio constructivo asimismo constatado "DAÑOS OCASIONADOS POR EL INCORRECTO REPLANTEO DE LA OBRA, AL NO HABERSE RESPETADO LA DISTANCIA DE CINCO METROS RESPECTO AL VIAL",según ha quedado expuesto al examinar el recurso interpuesto por los actores, no habiendo quedado determinado , el grado de intervención de cada uno de los partícipes en el proceso constructivo, en la causación del meritado defecto, procede la condena solidaria de todos ellos ,dado que si bien es cierto como afirma la recurrente que no puede estimarse probado que la causa del desvío fuera únicamente imputable a la misma ,tampoco puede darse por acreditado que no fuera ,el constatado en la resolución de instancia, el origen de dicho daño.

PARED DIVISORIA DE LA COCINA DESALINEADA, alega la recurrente que la causa de pedir de la actora se ha alterado ,puesto que el actor reconoció en prueba de interrogatorio, que había alcanzado un acuerdo con la misma por el cual el mencionado defecto, era finalmente asumido por la propiedad, y que la constructora descontaría la suma de 100.000 pts, por lo que afirma dicho acuerdo sustituye la responsabilidad contractual dimanante de un contrato de arrendamiento de obra, por el nuevo acuerdo indemnizatorio distinto, el cual resulta por tanto a causa de pedir distinta.

Pues bien, no puede afirmarse que la causa de pedir se haya alterado ,por el hecho de que la constructora apelante admitiera en su día la incorrecta ejecución de la pared, y aceptara descontar por este hecho la cantidad de 100.000 pts del precio de la obra ,puesto que la razón por la que se adoptó tal acuerdo no pudo ser más que el reconocimiento por parte de la misma, del incumplimiento de las obligaciones que le imponía el contrato suscrito con los actores ,esto es la ejecución de la obra conforme a la lex artis, debiendo en este punto resaltarse que las pretensiones de condena que se justifican en la existencia de un derecho de obligación, tienen su causa de pedir en el conjunto -y en cada conjunto- de hechos concretos, que dan lugar al nacimiento y adquisición del correspondiente derecho, siendo en este caso el hecho concreto del que nace el derecho del actor a reclamar, no el acuerdo alcanzado, sino el incumplimiento de su obligación contractual por parte del constructor ,esto es, el alegado en la demanda como causa de pedir, por lo que no puede en este momento , la constructora actuar contra su conducta anterior, intentado derivar su responsabilidad a los técnicos intervinientes en la obra ,desconociendo así el hecho de que la rebaja del precio , por la existencia de tal defecto se concretó de común acuerdo con los actores en la suma de 100.000 ptas., lo cual supone la asunción de responsabilidad por parte de la misma y por ello un acto propio que evidencia que la constructora es la ùnica que ha de afrontar las consecuencias de dicho defecto , frente a los actores , teniendo en cuenta además, que no se ha probado ni siquiera intentado acreditar que la asunción de responsabilidad por la misma obedeciera a otras causas .

En cuanto al defecto consistente en CAMBIOS DE TONALIDAD DEL COLOR DEL PAVIMENTO DE TERRAZO DE LA SALA- COMEDOR, ciertamente y como alega la recurrente el perito judicial constató en su informe como causa de dicho defecto "la falta de ventilación de la cámara entre el forjado sanitario y el terreno que no favorece un secado uniforme de los materiales" señalando que "la ventilación de las camas del forjado sanitario con el terreno deberían haber sido especificadas en los planos",lo que asimismo constató en el acto del juicio en el que declaró que, "la cámara de aire no figuraba en el Proyecto" y especificó en su informe el perito Don. Carlos quien afirma que no obstante tratarse de un proyecto que se podía ejecutar,"el tema de la ventilación es una deficiencia",si bien no podemos obviar que tal y como constató el perito judicial en su informe; no obstante haber debido ser especificadas en los planos la ventilación de las cámaras de forjado con el terreno "es una práctica corriente que cualquier constructor conoce",por lo que no podemos sino confirmar la condena a la constructora del meritado defecto , pues con independencia de que se ajusten o no a lo proyectado, lo cierto es que se trata de un defecto de resolución constructiva imputable, en todo caso al constructor, por no aplicar la solución constructiva adecuada y a un defecto de ejecución.

Respecto a la deficiencia "PAVIMENTO DEL COMEDOR CON DESNIVEL",niega el recurrente la concurrencia de dicho defecto, al afirmar que es inapreciable ,sin embargo y teniendo en cuenta que en efecto y aún cuando sea mínimo dicho desnivel existe y puede corregirse mediante el pulido y abrillantado que el perito Don. Alexander propone realizar, desaconsejando los técnicos intervenir sobre la construcción ,procede confirmar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, en este concreto extremo.

En cuanto al "ACABADO SUPERFICIAL DE LAS PIEZAS DE PIEDRA NATURAL DE LA ESCALERA",la resolución de instancia fundamenta la condena de la hoy apelante , en los informes emitidos por las peritos Sres. Jesús Carlos e Alexander en los que se constata, que la causa de la meritada deficiencia es que o bien se trata de retales aprovechados según el primero de los indicados técnicos, dada la diferencia de textura o de partidas de dos tonalidades diferentes según el segundo , que han sido colocadas en la misma escalera, tratándose en definitiva la deficiencia apreciada, de un defecto de ejecución del solado que puede asimismo corregirse mediante el pulido y abrillantado de los peldaños y del pavimento, y no como afirma la recurrente de la naturaleza de las cosas, pues aún cuando admitiéramos que la piedra natural pueda tener tonos no uniformes ,el perito judicial concluyó que parecía que se tratara de retales aprovechados, puesto que la diferencia de textura era excesiva.

Finalmente y respecto al cerramiento exterior del garaje, habiendo asumido la recurrente su responsabilidad por dicho defecto, no procede por las razones inicialmente expuestas, resolver sobre la posible responsabilidad, de los demás intervinientes en el proceso constructivo.

OCTAVO.-Por último impugna la constructora recurrente el tipo de I.V.A aplicable aduciendo que el Juzgador acoge el criterio del perito judicial de aplicar el 16% en lugar del 7%,sin embargo la resolución recurrida no contiene pronunciamiento alguno al respecto ,limitándose a señalar ,tanto en su parte dispositiva, como en los fundamentos de derecho, que en el caso de que no se efectúen las reparaciones necesarias por la recurrente, se condena a la misma a satisfacer la cantidad señalada en el informe emitido por el perito judicial ,más el I.V.A. correspondiente.

El motivo no obstante ha de ser desestimado ya que ,si consideramos como lo hace la recurrente que el Juzgador aplica un tipo impositivo del 16% es correcta la aplicación del 16% del Impuesto sobre el Valor Añadido, de acuerdo con la legislación vigente. En efecto la aplicación del tipo reducido procederá ,de conformidad con lo dispuesto por el artículo 91.1.3 de de la Ley 37/1992 , del 28 de diciembre , del Impuesto sobre el Valor Añadido, en los supuestos de ejecución de obra como consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y contratista, que tenga por objeto la construcción o rehabilitación de edificios destinados a viviendas. Es evidente que se refiere a la construcción inicial del edificio, no a las reparaciones posteriores, como ocurre en el caso que enjuiciamos al que se aplica el tipo general del 16%. Debe advertirse que tampoco se trata de una rehabilitación de viviendas en el sentido que establece la ley, pues no se rehabilita una vivienda antigua sino que se reparan una deficiencias de una construcción reciente.

NOVENO.-En cuanto a las costas del recurso interpuesto por los actores en la instancia dado el tenor de esta resolución que estima en parte el recurso interpuesto ,no procede hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta segunda instancia ,ni de las causadas en primer instancia, ello al amparo de lo establecido por los artículo 398 .2 y 394.2 de la ley de Enjuciamiento Civil ,imponiendo a la recurrente " Carlos Manuel REGUE,S.L.",las ocasionadas por el recurso por la misma formulado que ha sido desestimado ,ello de acuerdo con lo dispuesto por el párrafo primero, del citado artículo 398 de la L.E.C.

DECIMO.-De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 576.2 de la L.E.C.,teniendo en cuenta la indeterminación de la deuda ,hasta la fecha de la presente resolución ,siendo así que la de primera instancia condenaba a la reparación in natura, los intereses de demora procesal de las cantidades a cuyo pago se condena a los codemandados ,se devengarán desde la fecha de la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por DON Domingo y DOÑA Esperanza ,y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la mercantil " Carlos Manuel REGUÉ,S.L." contra la sentencia dictada con fecha,10 de abril de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Reus (antiguo MIXTO 3), DISPONEMOS :

1) Que CONDENAMOS a D. Humberto en su condición de arquitecto técnico ,y a la codemandada " Carlos Manuel REGUE ,S.L.", a indemnizar solidariamente a los actores en la cantidad que se señala en el informe pericial, de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENITMOS DE EURO, (17.219,89 euros) incrementada con el 16% de I.V.A, e intereses legales contados desde la fecha de la interpelación judicial ,hasta la de la presente resolución ,a partir de la cual se devengarán los previstos en el artículo 576 de la L.E.C.

2) Que CONDENAMOS a D. Mariano , a abonar a los actores, conjunta y solidariamente con el Arquitecto técnico y la constructora, la cantidad de 2.253,80 euros y los intereses legales establecidos en el apartado anterior.

3) Que CONDENAMOS a la demandada,"ORTIZ REGUE ,S.L.,a abonar a la actora la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA EUROS ,CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO(2.790,54 EUROS),incrementada con el 16% de I.V.A, e intereses legales .

4)No se hace expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas ,en primera instancia.

5)No se hace expreso pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación, formulado por los actores .

6)Se imponen a la apelante "ORTIZ REGUE,S.L." las costas ocasionadas por el recurso por la misma formulado.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos ,interesándole acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos