Sentencia Civil Nº 254/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 169/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 169/07

Procedente del procedimiento nº 702/04 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers (ant.Cl-6)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 169/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de

julio de 2006 en el procedimiento nº 702/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers (anat. Cl-6) en el

que son recurrentes SM HERMANOS CONSTRUCCIONES METÁLICAS ESPARRAGUERA, S.L., y apelados CERCADOS

EUROCASA, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 20 de mayo de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda presentada a instancia de S.M. Hermanos Construcciones Metálicas Esparraguera, S.L., absuelvo a Cercados Eurocasa, S.L. absuelvo a Cercados Eurocasa, S.L. de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora, y, estimando íntegramente la reconvención presentada a instancia de Cercados Eurocasa, S.L., condeno a S.M. Hermanos Construcciones Metálicas Esparraguera, S.L., a satisfacer a la parte reconviniente la cuantía de quince mil cuatrocientos catorce euros con cuarenta y seis céntimos (15.414,46 euros), e intereses legales, y al abono de las costas devengadas en la reconvención.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda y estima la demanda reconvencional, sosteniendo al efecto que la factura reclamada es debida y que los daños y perjuicios que se reclaman por la demandada-reconviniente no están justificados, no habiéndose probado que los defectos que se alegan sean imputable a la obra realizada por la demandante.

Atendidas las alegaciones vertidas por la demandante, a las que se opone la parte demandada, y comenzando por la factura reclamada en la demanda, se han de analizar cada uno de los cuatro conceptos facturados.

El primero de ellos consiste en el ''Suministro y montaje de valla protectora con tubo de 139.7, de espesor 6, todo ello galvanizado y pintado s/micras y color a elegir por el cliente'' de 103,803 metros lineales.

En su escrito de contestación la demandada no opone que no se suministraran y montaran estos metros lineales de valla con tubo ya que lo que opone es que "la pintura no estaba realizada ni pintada, de hecho mi mandante tuvo que contratar posteriormente a otra empresa para que finalizara dicho trabajo, ya que la actora no lo llevó a cabo", con lo cual se reconoce que se suministraron y montaron, si bien se alega que no estaban pintados.

Por tanto, la cuestión litigiosa en el presente supuesto se centra en determinar si, como dice la demandada, faltaba por pintar esos metros de valla y tubo, circunstancia que, a la vista de las pruebas aportadas y practicadas, consideramos que no se ha acreditado.

Es cierto que se han acompañado unos faxes que la demanda dice remitió a la actora , en fechas 6 de junio de 2.002, 17 de julio de 2.002 y 26 de agosto de 2.002, en los cuales se le insta a acabar de pintar y , en el último de ellos, a que envíe el certificado de calidad de la pintura.

Pero estos faxes, en cualquier caso y aunque se estime que fueron efectivamente remitidos, no acreditan que la obra facturada y ahora reclamada no estuviera debidamente pintada porque son anteriores a dicha factura, que es de 30 de septiembre de 2.002, sin que conste que, una vez la actora remitió el requerido certificado de calidad de la pintura, lo que hizo el 28 de agosto de 2.002, exista ninguna otra reclamación a la actora por este concepto.

En este sentido, si tenemos en cuenta, primero, que en agosto se envió la última reclamación a la actora , segundo, que ésta a los dos días remitió el certificado de calidad que se le había pedido, tercero, que no existe ninguna reclamación más sobre la pintura para que la acabaran, y, cuarto, que la factura es de 30 de septiembre de 2.002, y que, tras recibirla, la actora no opuso , o por lo menos no consta, que no se podía facturar por este concepto por no estar completado el trabajo, hemos de considerar que sí estaba pintado y que las actuaciones que antes le pudieran haber requerido para que las efectuara se habían realizado por la actora.

En otro caso carece de justificación el que, si estas reclamaciones se hacían por escrito y antes se le habían hecho a la actora, en este caso no se hiciera y el que, de no haber cumplido la demandante con la obligación de pintar que le había reclamado la demandada, no se le volviese a reclamar por no haber dado cumplimiento a ello ni que no comunicase a la actora el rechazo de la factura por esta razón o, como mínimo, el descuento del importe correspondiente a la pintura.

Frente a ello no cabe oponer que la demandada tuvo que contratar a otra empresa para que llevara a cabo esa pintura porque la factura que al efecto se aporta por esos trabajos de pintura es de fecha 2 de enero de 2.003, es decir, de más de dos meses después, no pareciendo lógico ni congruente que , si se había tenido que pintar por causa imputable a la demandante, al no haberlo ésta realizado, no se le reclame, ni antes, ni después cuando, supuestamente, se tiene que acudir a un tercero.

Si realmente la actora no hubiera suministrado y colocado estos metros de valla con tubo pintados, lo más congruente, y hasta necesario, hubiera sido requerir a la misma para que lo hiciera, sobre todo cuando se tenía, como sostiene la demandada, que cumplir unos plazos con la contratista, no pareciendo lógico que nada se haga, que se dejen sin pintar y que luego al cabo de dos meses se haga la pintura.

Por otra parte, en la factura de esa otra entidad se hace referencia a la pintura de 1.150 metros lineales, metros que exceden con mucho a los 103,803 que se reclaman, y en la misma no se especifica ningún dato que permita considerar justificado que, entre ellos, se encuentren los que suministró e instaló la actora.

Lo anterior tiene trascendencia a los efectos analizados porque ha quedado acreditado que la colocación de la valla en esta obra no ha sido realizada en su totalidad por la actora, ya que, según las dos facturas que se han aportado, ésta última únicamente suministró y montó 1.384,803 metros lineales, existiendo una primera factura de 18 de abril de 2.002 , en la que se recogen 1.281 metros, y la segunda, que es la litigiosa, en la que se comprenden 103,803, siendo así que, como se aprecia en las facturas expedidas por la demandada a la contratista (Olot-Montagut UTE) , los metros lineales ejecutados han sido 3.307,38 (folio 101), de lo que resulta que 1.922,577 metros no han sido instalados por ella.

Por ello, y al no tener datos objetivos que justifiquen en forma que era lo instalado por la actora lo que no se encontraba pintado, las pretensiones de la demandada en este punto no pueden prosperar, siendo ella quien lo debe justificar ya que, reconocido que se ha instalado, no consta oposición a esa instalación ni reclamación posterior de la pintura, siendo un motivo de oposición a la obligación de pago que, como tal, debe ser probado por la demandada.

Las declaraciones testificales no justifican ese hecho objetivo de la falta de pintura, sin que consideremos suficiente las manifestaciones de quien , por cuenta de la UTE, controlaba los trabajos, porque sus declaraciones fueron bastante generales y, aunque dijera que habían habido problemas de plazo y calidad ocasionados por la demandada, ello no acredita sin más que la demandada dejara ese tramo sin pintar, siendo destacable el hecho de que, existiendo una dirección facultativa de la obra, que ,obviamente tiene un contacto más directo con la obra y los problemas que en ella puedan surgir, no se haya llamado a la misma a declarar a este juicio.

Por consiguiente, este concepto de la factura sí debe ser abonado por la parte demandada.

SEGUNDO.- El segundo concepto que se recoge en la factura de la actora es el relativo a "Suministro de tubo galvanizado de medidas 139.7 x 6 largo 12 m. entregados en obra", en el que se comprenden 115,970 metros.

En su contestación la demandada opone que esta partida es improcedente porque "la actora pretende facturar a parte el tubo de 139.7, cuando la firma del Contrato indica claramente "Suministro y montaje de valla protectora con tubo de 139.7 de espesor 6,...", está claro que el precio pactado en el Contrato incluye el tubo, por ello se habla de suministro y no sólo de colocación y ahora la actora pretende que dicho tubo se cobre a parte, esto es una modificación unilateral del Contrato realizado por ella con el único fin de conseguir un enriquecimiento injusto".

Esta oposición tampoco puede prosperar porque, como se aprecia en la factura, lo único que se reclama es el suministro de este material que se dice "entregado", no montado, en obra, montaje que no se cobra, como así además queda evidenciado por el importe que se factura, 17,57 ? el metro, frente a los 37,76 ? que se factura por el suministro y montaje, por lo que no cabe considerar que se esté facturando de forma duplicada.

Del tenor literal de la factura se desprende, sin necesidad de grandes interpretaciones, que este concepto hace referencia a un suministro realizado al margen de los otros que se han instalado y montado en la obra, siendo además los metros que se indican más que los figuran en la partida correspondiente al suministro y colocación, que es de 103,803 metros.

Por ello se ha de considerar que la demandada debe abonar esta partida, al ser la misma procedente porque, si realmente no se hubiese suministrado, lo primero que hubiera hecho, o debería haber hecho la demandada, es rechazarla, oponiendo que no se había suministrado, lo que no hizo, inactividad que nos lleva a considerar que sí produjo esa entrega y recepción.

Igualmente, se ha de tener en cuenta que en esta obra la valla ejecutada e instalada es mucho mayor de la realizada por la actora, por lo que, de no haberse producido esa entrega, la actora podía justificar perfectamente que el resto que llevó a cabo o encargó a terceros incluía también el suministro de estos metros, prueba que no se ha aportado.

El tercer concepto o partida de la factura es el de "Curvado de tubos.2º entrega", partida la que se opone la demanda alegando que "este es un trabajo a realizar por administración y por ello al igual que en otras ocasiones si se hubiera realizado estaría autorizado, sin embargo, la actora no acompaña ni albarán de entrega, ni documentación alguna de dicho suministro, porque no se ha realizado una 2ª entrega, sólo se llevó a cabo una que estaba autorizada y que está debidamente pagada".

De la documentación aportada por la demandada se desprende que los tubos curvados no se comprendían dentro del contrato, de ahí que la actora acepte que por los mismos se realice un cargo adicional.

Partiendo de ello, la circunstancia de que no conste una autorización expresa para esta segunda entrega no implica que no se hubiera autorizado porque, por un lado, resulta destacable el hecho de que en la factura, sí abonada por la demandada, de tubo curvado se hace constar "1ª entrega en el mes de mayo de curvado de tubos", mención que no se haría si esta entrega no fuera la inicial de otras que están previstas y por ello autorizadas por la demandada.

Por otro lado, tenemos un fax de fecha 28 de agosto de 2.002 remitido por la demandada a la actora, en el que se señala que "le remito el precio acordado sobre el contrato que tendrá un incremento de 4,81 euros sobre los puentes circulares que ustedes están montando", precio éste, de 4,81 ?, que coincide con el fijado en la factura de la primera entrega de curvado de tubos.

Por tanto, de este fax, anterior a la factura ahora reclamada, se deduce una autorización general y el reconocimiento de que existen unos puentes circulares que precisan de este curvado, no siendo por ello precisa una autorización individualizada y previa de cada curvado.

La realización de esos puentes se aprecia en las fotografías aportadas por la actora, que no han sido desvirtuadas por la actora, que al efecto no ha probado que el curvado de los tubos existentes en los mismos los hubiera realizado un tercero, siendo destacable también la circunstancia de que la actora sí ha aportado una factura de curvado de 12 de septiembre de 2.002.

Igualmente, y reiterando lo expuesto, si la actora no hubiera realizado el curvado, la demandada tendría que haber rechazado de forma expresa esta partida de la factura, al obedecer a una entrega inexistente, lo que no hace, por lo que, y por todo lo expuesto, esta partida debe ser abonada por la misma.

La última partida de la factura de la actora lo es por el concepto de "Cargo valorado por sanear de soldadura en bases de pilares verticales", cargo que la actora dice comprende el saneamiento de las soldaduras en las bases de los pilares porque la obra civil no estaba bien realizada, ya que los postes verticales no estaban preparados para absorber las deficiencias de altimetría del muro de hormigón y las barillas del roscado para las tuercas eran cortas, siendo su intervención necesaria por causas ajenas a ella.

Frente a esta pretensión la demandada opone que es la demandada la que instala los pilares y la que lleva a cabo las soldaduras y, si las tiene que sanear, es debido a su realización incorrecta, por lo que debe asumir su subsanación.

Esta partida debe ser excluida porque lo contratado es el suministro y montaje de esas vallas con tubo, montaje que comprende las soldaduras, sin que exista prueba alguna que acredite que el problema de las soldaduras procedía de una obra ajena a la ejecutada por la actora, existiendo únicamente las manifestaciones del legal representante de la demandante que, negadas de contrario, no están corroboradas por ningún elemento o dato probatorio, y menos objetivo, que las justifique.

TERCERO.- Con respecto a los daños y perjuicios reclamados por la demandada en la reconvención, la excepción de prescripción invocada por la actora no puede prosperar porque, al margen de la calificación que se dé a este contrato, lo que la demandada está alegando es un propio y verdadero incumplimiento, ya que sostiene que no se había realizado la pintura, siendo así que lo contratado la preveía y era necesaria para que pudiera admitirse por el contratista y, obviamente , por la demandada, y que lo ejecutado lo había sido incorrectamente porque los tramos no estaban alineados, por lo que, para pudieran ser hábiles y correctos, ha habido que desmontarlos, alinearlos y repasar y terminar soldaduras.

Y en estos casos no resulta de aplicación lo prevenido en los artículos 336 y 342 del código de Comercio , no pudiendo equipararse los vicios ocultos con la inhabilidad que se deriva de las alegaciones de la demandada.

Centrándonos en esta reclamación de daños y perjuicios, la actora los concreta en tres facturas, siendo la primera de ellas la de fecha 2 de enero de 2.003 por la pintura de 1.150 metros lineales.

Como ya hemos razonado en esta resolución, no puede considerarse que esta pintura se haya realizado en los 103,803 metros de la factura ahora reclamada, sin que tampoco pueda considerarse que se refiera a los 1.281 metros que antes había facturado la actora.

Y no se puede considerar así porque la factura expedida por los mismos, de fecha 18 de abril de 2.002, fue debidamente abonada y la propia demandada reconoce que con respecto a éstos no existió problema alguno, exponiendo en su escrito de contestación que "El Contrato OMA 002 se inició sin problemas en un principio y por ello la hoy actora con fecha 18 de abril de 2.002 giró la factura A/4 en virtud del contrato firmado, por parte de la cantidad suministrada 1.281 ML, que a su vencimiento fue debidamente satisfecha por mi mandante", vencimiento que tuvo lugar el día 25 de septiembre de 2.002.

Por ello, y teniendo en cuenta, como igualmente se ha razonado, que la actora no ha realizado la totalidad de la valla, no puede considerarse como un perjuicio causado por ésta el abono de esta factura.

Las otras dos facturas cuyo importe reclama la demandada son de fecha 17 de enero de 2.003 y 4 de marzo de 2.003, y en la primera de ellas los conceptos que se comprenden son los de reparación de un puente, desmontar tramos de barandilla por defectos en alineación, regular alineación/repasar y terminar soldaduras, reparar soldaduras defectuosas y repaso pintura, mientras que en la segunda, de fecha 4 de marzo de 2.003, únicamente se hace mención a la reparación del puente de Olot.

Pues bien, dichas facturas no constituyen una prueba, y menos concluyente, que justifique que los tramos de valla instalados por la demandante fueran defectuosos, ya que, y partiendo de que no todos los tramos fueron ejecutados por la actora, no se ha aportado ninguna prueba que demuestre que los tramos reparados o que sean los que instaló la demandante.

Al efecto no puede considerarse prueba suficiente las manifestaciones del legal representante de la empresa que llevó a cabo estas obras ni las del representante de la UTE, ya que se trata de unos defectos de alcance y envergadura que, si, entre otras cosas, suponen, como se dice, desmontar los tramos instalados, han de tener un reflejo documental que no consta, no aportándose informe técnico alguno ni orden alguna de la dirección facultativa en tal sentido, sin que tampoco se haya demostrado que esos tramos los hubiera instalado la actora, prueba que podía haber aportado la demandada, que era quien subcontrató la realización de estos trabajos y quien, por tanto, sabía qué es lo que hizo la actora y quien, por ello, podía demostrarlo.

Junto a ello hay que tener en cuenta que no consta reclamación alguna por parte de la demandada a la actora hasta la reconvención, es decir, dos años después de la última de esas facturas, circunstancia a la que no se ha dado la suficiente explicación porque, si esos trabajos hubieran venido motivados por una defectuosa e incompleta ejecución por parte de la actora, se tendría que haber reclamado a ésta , primero, para que los subsanara y, segundo, y en caso de no hacerlo, para que afrontara el coste de la reparación, nada de lo cual hizo la demandada.

En consecuencia, la reclamación de daños y perjuicios de la demandada debe ser desestimada en su totalidad, al no haberse demostrado que los daños alegados sean imputables a la parte actora.

CUARTO.- Por lo expuesto procede, estimando en parte el recurso, estimar parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a abonar la suma de 8.541,88 ?, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, y desestimar la demanda reconvencional.

Las costas causadas en la primera instancia por la demanda reconvencional deberán ser abonadas por la parte demandada- reconviniente sin que se haga especial pronunciamiento sobre las causadas por la demanda principal en primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al estimarse en parte el recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad "SM. Hermanos Construcciones Metálicas Esparraguera,S.L." contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granollers y, en consecuencia y revocando en parte dicha resolución, se acuerda, primero, estimar parcialmente la demanda , condenando a la entidad "Cercados Eurocasa,S.L." a abonar a la demandante la suma de ocho mil quinientos cuarenta y un euros y ochenta y ocho céntimos (8.541,88 ?) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia por esta demanda, y, segundo, desestimar la demanda reconvencional formulada por la entidad "Cercados Eurocasa, S.L.", con expresa imposición a ésta entidad de las costas causadas en la primera instancia por esta demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.