Sentencia Civil Nº 254/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 595/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00254/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 595 /2008

SENTENCIA NUMERO. 254/2009

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En Gijón, a veintisiete de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal nº 224/08, Rollo número 595/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón; entre partes, como apelante Don Justo representado por el Procurador Don JORGE M. SOMIEDO TUYA bajo la dirección letrada de Don CARLOS FONTANEDA FERNANDEZ, como apelado Doña Agueda , representado por el Procurador Don VICTOR VIÑUELA CONEJO bajo la dirección letrada de Don IVAN DE SANTIAGO GONZALEZ, además del MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que tras el cese de la convivencia entre D. Justo y Dª. Agueda procede acordar las siguientes medidas: 1.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores. 2.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de los menores Mikel de 15 años e Izan de 4 años. 3.- El padre podrá comunicarse y estar con sus hijos Mikel en la forma y horarios que ambos decidan siempre y cuando se respete sus horarios de descanso y estudio. Así mismo podrá estar con su hijo Izan en la forma y horario que decidan ambos progenitores y en su defecto todos los domingos desde las 10,00 h a las 20,00 h recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno. 4.- Se atribuye a los hijos y a la madre, en tanto y cuanto ostenta su guardia y custodia, el uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar domestico. Pudiendo el padre si aún no lo ha hecho retirar del mismo sus efectos personales entre los que no se incluyen muebles ni electrodomésticos. 5.- El padre abonará como alimentos para sus hijos la suma de 350 & mensuales a razón de 175 & por cada uno de ellos. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero conforme al IPC del año anterior. 6.-Ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia teniendo la consideración de tales, aquellos que sena necesarios e imprevisibles y que se realicen con el consentimiento previo de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial salvo los supuestos de urgencia. 7.- Los créditos pendientes de pago a esta fecha se seguirán abonando en función de la forma en que se contrataron por Agueda y Justo . Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Justo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza D. Justo quien disiente de ella en los extremos relativos a la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor a cuya custodia quedan confiados, y al importe de los alimentos fijados a favor de los hijos, imputando a la recurrida una falta de motivación suficiente y error en la valoración de la prueba, lo que lo lleva a pedir, con carácter principal, la revocación de la recurrida a fin de que le sea atribuído a él el uso de la vivienda familiar y se fije a favor de sus hijos una pensión mensual de 2.00,00 Euros y, subsidiariamente, se abone el crédito hipotecario únicamente por la Sra. Agueda .

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo, a la resolución de las cuestiones debatidas debe señalarse que, tras una lectura de la sentencia de instancia, con independencia del juicio crítico que la misma pueda merecer al apelante, es lo cierto que la falta de motivación que en ella se denuncia debe decaer ya que la misma permite colegir con meridiana claridad cuáles son las razones que sustentan su fallo, sin que la ley exija una determinada extensión de su fundamentación, ni un razonamiento exhaustivo o minucioso, bastando, como ya se señaló, la presencia de elementos de juicio suficientes que permitan conocer el criterio jurídico que sirve de fundamento a su decisión, como aquí acontece y pone de manifiesto el recurrente cuando le atribuye un errónea valoración de la prueba, pues con ello si algo se evidencia es que la sentencia de instancia ha razonado el porqué de su decisión, ya que sino con dificultad podría el apelante calificar de errónea la apreciación de la prueba que en ella se hace.

TERCERO.- Dicho lo que antecede se debe examinar en primer término el motivo de apelación que versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Dicho motivo de apelación debe perecer por los propios razonamientos de la recurrida que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, si bien a los efectos de dar contestación al recurso, debe señalarse que el mismo debe en todo caso ser desestimado aunque solo fuera porque las razones que el apelante alega para que le sea atribuída a él la vivienda familiar, se vuelven en su contra cuando pretende le sea asignado a él dicho uso, pues resulta difícilmente conciliable el alegato de que es nula la intención de la apelada y su hijos de vivir en el domicilio conyugal, pues los litigantes habían decidido venderla, y a reglón seguido solicitarla para sí.

En todo caso, la prueba practicada no permite colegir que la vivienda en cuestión hubiere sido puesta a la venta de común acuerdo por ambos litigantes, en tanto que la misma sí permite establecer que la estancia de la hoy apelada Dª Agueda en casa de unos familiares, aparte de tener un carácter transitorio, obedeció a la necesidad de que sus hijos vivieran en un lugar próximo a sus colegios, que están sitos en Gijón, y la residencia de sus padres se sitúa en Villaviciosa, además de ser de unos 60 metros cuadrados, lo que manifiestamente era insuficiente para cubrir las necesidades de un matrimonio mayor, la madre de los menores y éstos mismos, todo lo cual lleva a compartir en este extremo el criterio de la recurrida, ya que es sabido, por reiterado, que en defecto de acuerdo entre los cónyuges, aquí inexistente, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan por ser el interés más necesitado de protección, además de que haya de procurarse preservar el ambiente familiar en el que han vivido durante la convivencia con sus dos progenitores.

CUARTO.- Sentado lo que antecede se debe examinar ahora la cuestión que versa sobre la pensión alimenticia de los menores, de cuyo importe disiente el apelante ya que, en su tesis, los 350,00 fijados en la recurrida, son excesivos habida cuenta que si a los 300 Euros mensuales que el recurrente debe satisfacer para procurarse una vivienda para sí ( fol. 189 ), se suman los gastos que tuvo que sufragar por luz, gas, teléfono, comunidad y seguro del hogar, así como la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar y a todo ello se añade la cantidad fijada para alimentos, al apelante le restarían unos 200,00 Euros para subsistir, lo que colocaban en una situación más que precaria.

Dicha cuestión sólo puede ser acogida en parte, ya que tras el análisis de los gastos que dice satisfizo por la vivienda familiar se colige que los mismos se referían a los gastos típicos de uso y disfrute de la vivienda correspondientes al período en que Dª Agueda y los dos menores hubieron de salir del domicilio conyugal por así haberse decidido en el auto de 5 de junio de 2.008 que resolvió sobre las medidas provisionales, por lo que los mismos ninguna incidencia tiene en los litigiosos alimentos, habida cuenta que el uso de la vivienda se atribuye a los menores y su madre.

En su consecuencia, a la hora de fijar las pensiones alimenticias a lo que debe estarse es a los ingresos del obligado y a las necesidades de los hijos ya que, también es sabido, por haber sido más que reiterado, que el importe de los mismos debe establecerse teniendo en cuenta uno y otro parámetro y en este sentido, frente a las alegaciones del recurrente en el sentido de que fue despedido como encofrador y que sus ingresos actuales ascienden a unos 1.000 euros mensuales, debe prevalecer que su ingresos anteriores rondaban los 1.500,00 Euros mensuales dado que, aparte de la coincidencia temporal de su despido con el procedimiento del que esta apelación dimana, el mismo tampoco justificó las razones de su paso el desempleo, ni las razones y condiciones en las que lo fue, lo que unido al hecho de que el recurrente refirió en el acto del juicio que la situación de parado era transitoria lleva, como ya se señaló, a tener en cuenta los ingresos anteriores a su despido.

Ahora bien, junto con lo anterior, también debe tenerse en cuenta que el mismo debe asumir el 50% de los plazos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y que debe asumir los gastos correspondientes para procurarse una vivienda que satisfaga sus necesidades, por lo que a juicio de este Tribuna se estima más ponderado fijar las pensiones alimenticias de los menores en 300,00 Euros a razón del 150,00 Euros para cada uno de ellos.

De lo anteriormente expuesto se infiere que se desestima también el recuro en el extremo relativo al pago del 50% del referido préstamo hipotecario, ya que se considera que el mismo debe ser satisfecho al 50% por ambos litigantes, dado el carácter ganancial de la vivienda que grava.

QUINTO.- El acogimiento en parte del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C . ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Justo , contra la sentencia de fecha 24 de Julio de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón en Autos de Juicio Verbal nº 224/08 de los que procede este Rollo de Apelación, resolución que se revoca en el único sentido de reducir a TRESCIENTOS EUROS MENSUALES la pensión alimenticia que en ella se establece a favor de los hijos, a razón de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES para cada uno de ellos, manteniendo la recurrida en lo demás y sin expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.