Sentencia Civil Nº 254/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 44/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00254/2009

Fecha: 22 de Mayo de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 44/2009

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

Apelada y demandada: La Entidad Mercantil "EURO DIGITAL PHONE, S.L".

PROCURADORA: Dª. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO

Autos: JUICIO VERBAL 194/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 70 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintidós de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 194/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 44/2009, en los que aparece como parte apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID representada por el Procurador D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO, y como apelada: La Entidad Mercantil EURO DIGITAL PHONE, S.L., representada por la Procuradora Dª. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 194/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 70 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Begoña Pérez Sanz, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero en nombre la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid contra Euro Digital Phone, S.L. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, dándole traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la sentencia recurrida nº 156 de 11 de junio de 2008 , dictada en el juicio verbal nº 194/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, se desestimó la demanda de reclamación de cantidad por importe de 2.876,64 ?, en concepto de cuotas atrasadas de comunidad, a cargo del demandado EURO DIGITAL PHONE, S.L., por haberse compensado judicialmente con el crédito de ésta frente a la actora: La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, a consecuencia de unas obras realizadas por importe de 3.259 ?, para la reparación de las humedades producidas por la rotura y atrancos de dos arquetas de la Comunidad demandante.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la actora son la indebida aplicación del artículo 438.2º de la LEC , por exceder la cuantía del crédito opuesto en compensación de los 3.000 ?, que son el límite del juicio verbal, y no habérselo notificado cinco días antes de la vista a la demandante. Error en la apreciación de la prueba porque la actora no reconoció la deuda que le fue opuesta por la demandada, no existiendo requerimiento extrajudicial previo respecto de la misma.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia apelada.

TERCERO.- A diferencia de lo que acontecía en la Ley procesal anterior, el art. 438.2 LEC se ocupa de disciplinar la articulación procesal de la excepción de compensación, y a tal efecto exige que cuando se trate de juicio verbal, la misma ha de ser notificada al actor con cinco días de antelación a la vista, pero en este caso concurre la peculiaridad de que previo al verbal, existió el procedimiento monitorio nº 1400/2007, y en el mismo hubo escrito de oposición recibido el 19 de noviembre de 2007, donde se alegó la compensación, con traslado de copias, según consta a los folios 53 a 59 de autos, carga procesal que no ha incumplido la sociedad apelada, al ser el juicio verbal una prolongación del monitorio, por lo que con este argumento se puede dilucidar este motivo de apelación, teniendo en cuenta que en el Acta del juicio verbal de 27 de mayo de 2008, que consta a los folios 92 y 93 de autos, la parte actora no indicó como cuestión previa, antes de ratificar la demanda, que se hubiera incumplido el art. 438.2 LEC , por lo que consintió el planteamiento de la oposición al monitorio. Así mismo, consta a los folios 103 a 105 de autos, que hubo una intimación extraprocesal, entregada el 24 de mayo de 2006 por correo certificado al Administrador de la finca en cuestión, acerca del precio de las obras realizadas por la demandada. En consecuencia, debe entenderse cumplido el art. 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina que; «cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista». Lo cual debe interpretarse así, cuando no medie un procedimiento monitorio en que se haya evacuado dicho trámite, pues por economía procesal, no es exigible la redundancia en dicha oposición, que ha tenido además la virtualidad jurídica de operar la conversión del monitorio en verbal, mediante el Auto de 10 de enero de 2008, folios 61 a 63 , sin necesidad de retrotraer las actuaciones, siendo válidas y eficaces las ya efectuadas en el procedimiento monitorio.

Y ahora hemos de afrontar otro escollo legal, porque en el siguiente párrafo del referido artículo, se expresa que; «si la cuestión del crédito compensable que pudiera alegar el demandado fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el Tribunal tendrá por no hecha tal alegación, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el Tribunal y por los trámites que correspondan». Lo que está en armonía con las reglas de la buena fe en el proceso (art. 11 Ley 6/1985, de 1 de julio [RCL 19851578, 2635], del Poder Judicial ), y que en el caso que nos ocupa, precisa la identificación y cuantificación del crédito, puesto que cuando la suma que se trata de compensar excede de tres mil euros sale del ámbito material del juicio verbal y entra, por tanto, dentro del ámbito del juicio ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 249.2 de la Ley Procesal Civil .

De otra parte, aun cuando no existiera el susodicho óbice procesal, la compensación no puede prosperar por motivos de derecho material, ya que discutiéndose la existencia y el origen de los desperfectos causantes de la avería, supuestamente causada en elementos comunes atendibles por la Comunidad y reparada por la parte demandada, difícilmente puede sostenerse la exigibilidad del crédito litigioso opuesto por la apelada para su compensación, por hallarse pendiente de un litigio distinto al propuesto en la demanda.

En definitiva, no nos encontramos ante un crédito compensable, por razón de la cuantía y del derecho material, existiendo un tercer obstáculo, que consiste en que según las SSTS de 11 de octubre de 1988, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, citadas en la STS de 30 de abril de 2008 , para que pueda prosperar la modalidad de la compensación judicial se ha de plantear por vía de reconvención, lo que no se ha efectuado en este caso. Atendiendo a la circunstancia de que por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos fijados para que opere la compensación legal -exigibilidad, liquidez, homogeneidad, entre otros-, es el propio demandado quien solicita en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, la doctrina científica y la jurisprudencia vienen entendiendo que al tratarse de una compensación judicial que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habrá de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo al órgano jurisdiccional un plus a la propia excepción.

QUINTO.- Respecto de los intereses legales, procede su devengo desde la recepción del requerimiento extrajudicial firmado por el Administrador de 28 de diciembre de 2006, folio 35 de autos, figurando la fecha de entrega del burofax el 2 de enero de 2007, según consta al folio 36 de autos. No constituye el "diez a quo", como se pretende en la demanda, la fecha de entrega del anterior burofax, el 22 de noviembre de 2006, folio 30, que se refiere a la notificación del Acta de la Junta General Ordinaria de 19 de septiembre de 2006, porque carece de la eficacia intimatoria del auténtico requerimiento de 28 de diciembre de 2006, por lo que en este punto la demanda sólo puede prosperar en parte, puesto que según se declara en la STS núm. 1006/2002 de 25 octubre , el interés moratorio es el legal que establece el artículo 1108 CC en caso de mora, cumplimiento tardío de la obligación, que regula el art. 1100 CC y exige, entre otros requisitos, la interpelación del acreedor al deudor (...desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, dice este artículo en su primer párrafo); es la declaración de voluntad unilateral y recepticia que hace el acreedor al deudor, extrajudicialmente (así, requerimiento por burofax o notarial) o judicialmente (por la interposición de la demanda) de la prestación concreta y determinada que éste debe cumplir, con los apercibimientos oportunos; es preciso, pues, que sea efectiva y definitiva, no bastando la notificación de un Acta sin la advertencia de las consecuencias de su incumplimiento, reclamaciones más o menos abstractas o tratos más o menos decisivos; en los mismos términos se pronuncia la STS núm. 118/2000 de 8 febrero , cuando se concluye que siendo la mora el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, que da lugar, si la obligación es pecunaria al pago de intereses que si no se han pactado serán los legales, es preciso que, para apreciarse, concurran los requisitos que establece el artículo 1100 del Código Civil ; asimismo en la STS núm. 952/1999 de 11 noviembre , se reitera que la aplicación de situación de mora sólo tiene lugar a partir de la demanda, cuando no le anteceda la intimidación extrajudicial al deudor para que cumpliera sus obligaciones, (SSTS. de 26-2-1976, 20-2-1995 y 21-11-1996 ), siendo el requerimiento el que determina el «dies a quo» (SSTS. de 5 Marzo 1992, 30 Diciembre 1993 y 13 Julio 2000 ).

SEXTO.- En consecuencia procede estimar el recurso y la demanda, ambos en parte, sin que proceda en el presente juicio verbal enjuiciar la compensación, debiendo reservarse a otro pleito el examen de su objeto, por lo que conforme al contenido de los arts. 394 y 398, ambos de la LEC , no procede imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra la Sentencia nº 156 de 11 de junio de 2008, dictada en el juicio verbal nº 194/2008 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, que revocamos, porque procede la estimación en parte de la demanda, condenando a EURO DIGITAL PHONE, S.L. a pagar a la Comunidad actora la cantidad reclamada de 2.867,64 ?, más los intereses legales devengados desde el 2 de enero de 2007, fecha de entrega del burofax del requerimiento extrajudicial de 28 de diciembre de 2006, sin imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.