Sentencia Civil Nº 254/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 710/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/013680

A.hij.ex.s.ac.L2 / 710/2009 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1776/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos José y Marisa

Procurador / Prokuradorea: REGINA ANIEL QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA y ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado / Abokatua: BLANCA ESTHER RUIZ DE EGUINO ARACAMA y PILAR FERNANDEZ DE ALDASORO ECHANOVE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y Dª Mercedes Guerrero Romeo y D. Iñigo Elizburu Aguirre Magistrados, ha dictado el día catorce de mayo de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 254/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 710/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Med. hij. ex. con. nº 1776/07, promovido por D. Carlos José y Dª. Marisa , dirigidos por los Letrados Dª. Blanca Esther Ruiz De Eguino Aracama y Dª. Pilar Fernández de Aldasoro,

representados por los Procuradores Dª. Regina Aniel Quiroga Ortiz De Zuñiga y Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 15.06.09 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Marisa contra D. Carlos José , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas:

a) El hijo menor sujeto a patria potestad de ambos progenitores, quedará en compañía de la madre y bajo su guarda y custodia.

b) El menor, Ayyub, estará en compañía de su padre dos tardes entre semana, los martes y jueves, desde las 17:30 horas hasta las 19:30; fines de semana alternos desde el sábado a las 10 mañas hasta las 20:00 horas y el domingo; mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos a disfrutar la madre los años impares y el padre los pares, en beneficio del menor, se disfrutarán las vacaciones por sucesivos periodos quincenales durante los meses de julio y agosto. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio donde resida el menor.

c) El padre demandado contribuirá a la satisfacción de alimentos de dicho hijo con la cantidad mensual de 250 euros, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se ingresarán en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante, siendo revisable anualmente conforme al IPC que marca el INE, efectuándose la primera revisión en enero de 2010.

Ambos progenitores se haran cargo por mitad de los gastos extraordinarios del menor, previa justificación de su necesidad y cuantía.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpueso recurso de apelación por las representaciones de D. Carlos José y Dª. Marisa , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 04.09.09, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, evacuando el Ministerio Fiscal informe en fecha 05.11.09 interesando la desestimación de los recursos interpuestos y presentando la representación de Dª. Marisa escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27.11.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia y mediante resolución de 22.03.10 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos José interpone recurso frente a la sentencia en los pronunciamientos siguientes: custodia del hijo menor, pernocta en visitas de fin de semana y pensión de alimentos. Sobre la primera cuestión afirma el recurrente que la sentencia no da respuesta a la petición expresa sobre la custodia compartida, otorgando la custodia a la madre sin suficiente argumentación. Considera que el Equipo Técnico expresó al necesidad de "articular algún servicio para el ejercicio de la guarda" y que ambos progenitores se han ocupado del menor, por ello la oportunidad de la guarda compartida se presente a su criterio más beneficiosa para el menor. En relación con el segundo motivo, considera asimismo que la Juzgadora de instancia no justifica la razón de no establecer pernocta en las visitas de fin de semana con el padre, solicita que la visita de fin de semana se extienda desde la 17¿30 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Finalmente, en relación con los alimentos, considera excesiva la cantidad de 250 euros mensuales, teniendo en cuenta que percibe 1357 euros mensuales, pero debe soportar una carga hipotecaria de 845¿64 euros al mes, minetras la madre cuenta con trabajo y recibe ayudas sociales. Interesa que al pensión se fije en 175 euros al mes.

Por su parte Dña. Marisa impugna asimismo la sentencia en pronunciamiento referido a las visitas del menor con el padre, interesando que dado el carácter conflictivo del padre y su influencia negativa sobre el menor, se establezca un régimen transitorio de seis meses en el cual las visitas se realicen en el servicio municipal de infancia, suspendiéndose las visitas de vacaciones en ese periodo.

SEGUNDO.- Dando respuesta a la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente, en relación con el régimen de guarda, debe señalarse que sin perjuicio de los beneficios objetivos que el sistema de custodia compartida pueden suponer en la relaciones paterno filiales y en el propio desarrollo del menor, lo cierto es que el sistema debe fundarse en un mínimo de acuerdo de los progenitores, en orden a limitar y gestionar razonablemente las diferencias y distintas incidencias que el normal discurrir de las relaciones familiares y desarrollo del menor puedan plantear. Así se deduce sin género de duda del art. 92.5 del Código Civil , cuando expresa la necesidad de que el régimen compartido sea producto de un acuerdo, lo cual no obsta la posibilidad de que el Juez establezca las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen. Aun no cumplidos los anteriores supuestos, el Juez a instancia de una de las partes, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este caso sin embargo se requerirá además "informe favorable del Ministerio Fiscal". En el supuesto de autos no se justifica que el interés del menor sólo se puede proteger con ese sistema, pues se revela precisamente más favorable al interés del menor la guarda otorgada a la madre, como se razonará, y el Ministerio Fiscal ha informado negativamente esa posibilidad de guarda compartida. Por ello la sentencia rechaza implícitamente la solicitud de custodia compartida al razonar sobre la conveniencia para el menor en la ejercida por la madre, sobre la base de que desde la separación ella ejerció esa potestad y el informe del Equipo Psicosocial lo recomienda razonadamente, confrontando esa posibilidad con la del padre, estimando que éste asumiría esa misión a través de la delegación en familiares, al tiempo que presenta grandes lagunas de conocimiento sobre la evolución del menor y ejerce sobre el menor influencia negativa contra la figura materna.

A la precedente argumentación añadimos la larga relación de aspectos negativos en la conducta y actitud del padre, detectados y revelados por los técnicos del equipo psicosocial y del servicio de infancia, a cuyo contenido nos remitimos, sin perjuicio de resaltar que los hechos referidos en tales informes ponen de relieve no solo la presencia de actitudes negativas en el comportamiento del menor, como consecuencia indudable de la influencia paterna (gestos de cortar el cuello, dice puta y con esa expresión se refiere a su madre) sino que la propia actitud del recurrente hacia la madre del menor y el propio equipo de infancia es manifiestamente negativo y reticente al cumplimiento de las normas.

No obstante lo anterior, sentada la procedencia de las visitas y la inexistencia de otros signos que puedan justificar la restricción de las pernoctas, teniendo además en cuenta el tiempo ya transcurrido en relación con la pretensión de la recurrente, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, es procedente sentar un régimen normalizado de visitas de fines de semana alternos con pernocta. Ello bajo la consideración de que a la vista de los informes técnicos oportunos puedan ser revisada la situación si efectivamente existieran signos claros de que esos aspectos negativos de la relación paterna no desaparecen.

TERCERO.- Finalmente en lo que corresponde a los alimentos del menor, conforme resulta de los arts. 142 y sucesivos del Código Civil , la cantidad mensual de 250 euros se puede considerar suficiente en orden a atender la necesidad propias de un niño de tres años, teniendo en cuenta que debe atender asimismo a la necesidad de vivienda. Al mismo tiempo el obligado no justifica suficientemente el importe íntegro de sus ingresos ni las cargas que debe soportar, aunque sí consta que al menos percibe 1.357 euros mensuales, con lo cual se puede mantener la referida cantidad, desestimando este aspecto del recurso.

CUARTO.- La singular naturaleza de los derechos objeto del recurso, dada el directo interés de un menor, es razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, como resulta del art. 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Carlos José Y DESESTIMANDO EL FORMULADO POR DÑA. Marisa , AMBOS CONTRA LA SENTENCIA Nº 348/09 DICTADA EN EL JUICIO DE MEDIDAS EN RELACIÓN A HIJO MENOR DE EDAD, SEGUIDO BAJO Nº 1.776/07 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SALVO EN LO QUE SE REFIERE A LAS VISITAS DE FIN DE SEMANA ALTERNO, QUE SE EXTENDERÁN CON EL PADRE DESDE LA 17¿30 HORAS DEL VIERNES HASTA LAS 20¿00 HORAS DEL DOMINGO. NO SE HACE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.