Sentencia Civil Nº 254/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 308/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00254/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 308/10

PROCEDIMIENTO 675/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA nº 254

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 9 de septiembre de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal n. 675/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el Procurador Sr. Espinosa Gahete, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, dirigida por el Letrado Sr. Bernabé Pérez, a cuyo recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 675/09 , se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2010 , en cuya parte dispositiva desestima la demanda sin condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la demandante, en tiempo y forma, al cual se adhirió el Ministerio Fiscal que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que deniega la petición contenida en la demanda, al resolver que de conformidad con lo dispuesto en los art. 172 y siguientes del Código Civil , el juzgador en esta fase inicial, carece de jurisdicción para la decisión de la cuestión objeto del litigio, se alza el actor amparándose como motivo primero y único, en la infracción del art. 158 Código Civil , citando en justificación de su tesis, varias sentencias de la jurisprudencia menor - debiendo resaltar que la deficiencia del texto legal fomenta la inseguridad jurídica con las discrepancias constantes entre órganos judiciales -, así como la sentencia del T. Supremo de 29 de marzo de 2001 , que como la propia sentencia expresa se conceden las medidas de carácter temporal de guarda y custodia, en uso de las facultades del art. 158 , citado.

Por ello, la resolución de instancia apelada, no contradice la justificación con fundamento en la doctrina del T. Supremo esgrimida por el apelante, ya que en su demanda no solicita las medidas de carácter temporal y excepcional que el art. 158 permite, sino por el contrario el contenido del convenio prevé, en principio y salvo modificación de circunstancias, la estabilidad y permanencia en el tiempo de las medidas solicitadas.

Iguales consideraciones deben realizarse, en relación con la fundamentación contenida en el escrito de adhesión al recurso, formulado por el Ministerio Fiscal, puesto que el art. 103 C. Civil , en que basa su petición, tiene el carácter temporal, a que se ha hecho referencia, tal y como se deduce de la lectura del art. 104-2 , y por tanto dicha excepcionalidad solamente puede ser adoptada en sede de medidas provisionales, en procedimiento de nulidad, separación o divorcio, instado por los progenitores para regular las medidas definitivas, es decir, a procesos que se suscitan entre los cónyuges, progenitores titulares de la patria potestad, y no entre éstos y terceros, como ocurre en el supuesto analizado.

SEGUNDO.- Debe por lo tanto señalarse, como indica la doctrina, que en el art. 103 CC se contempla, de forma excepcional esta posibilidad, y así señala el citado precepto que: "Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez". Se trata de una medida provisional inserta en un procedimiento de separación, divorcio o nulidad. Sin embargo, en los preceptos sustantivos (arts. 90 a 101 CC ) que están destinados a regular lo que podríamos llamar medidas definitivas de los procesos matrimoniales, ninguna referencia se hace a la posibilidad de que la custodia de los menores pueda atribuirse a terceras personas distintas de los progenitores.

En consecuencia, en principio, no se contempla en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que, no estando privados los padres de la patria potestad, los abuelos o terceras personas que tengan relación con el menor ejerciten una acción solicitando la custodia de un menor. Puede otorgarse esta custodia a unas personas distintas de los padres, y además de manera excepcional, pero en el seno del procedimiento de Familia seguido por los progenitores, si bien parte de la doctrina lo amplía para el supuesto en el que se pretendan regular las relaciones y obligaciones derivadas del ejercicio de patria potestad de progenitores no casados, con fundamento en los preceptos 748,4º y 770,6º LEC.

Ahora bien, si los abuelos u otras personas, vienen desempeñando la guarda de hecho, del art. 303 C. Civil, y los padres, o uno de ellos quiere alterar este status, los abuelos deberán acudir al juzgado para proteger el interés de los menores, por razones de urgencia, siendo la vía adecuada la del art. 158 CC , aunque el procedimiento principal debería ser el juicio verbal de familia previsto por el legislador en el art. 753 LEC - el mismo procedimiento que si los abuelos se limitan a solicitar que se establezca un régimen de visitas y contacto con sus nietos, sobre la base de lo dispuesto en el art 160 CC , tras la reforma introducida por la Ley 42/2003 -, sin que sean de aplicación las reglas contenidas en el art. 770 LEC, específicas para los supuestos concretos referidos a las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777 , las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil.

En definitiva el único supuesto en que podría analizarse si el procedimiento judicial es el adecuado, sería el caso de que los abuelos o parientes de un menor demanden a los padres de éste en reclamación de la guarda y custodia del menor, en el que necesariamente deberían solicitar la privación de la patria potestad y la constitución de la tutela ordinaria, o, al menos, la suspensión de la patria potestad de los padres sobre el menor y la atribución de su ejercicio a los demandantes junto con la custodia del menor, con fundamento en el art. 239 párrafo segundo C. Civil , petición que podría sustanciarse y decidirse en el juicio declarativo ordinario.

TERCERO.- No ha lugar a realizar expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Espinosa Gahete en nombre y representación de Luis Enrique , Rosalia y Salome , así como el recurso de adhesión interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el juzgado número 6 de Primera instancia de Cartagena, procede CONFIRMAR la misma, sin declaración expresa de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 319600000630810; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.